Sentencia Penal Nº 308/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 7/2012 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00308/2012

Rollo: 0000007 /2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION de VIGO

Proc. Origen: DP nº /

SENTENCIA Nº308/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

Mª SOLEDAD GUERRA VALES

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En VIGO , a veintiséis de Julio de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 7 /2012, procedente de DP. 4750/2011 del JDO. INSTRUCCION nº 6 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por el delito de TRÁFICO DE DROGAS CUALIFICADO, contra Ángel Jesús , nacido en Brasil el dia NUM000 /1979, hijo de Nelson y Rosita, en prisión por esta causa, representado por la Procuradora ANGELES CABRERIZO MARINO y defendido por el Letrado D. MANUEL OJEA ALVAREZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª Mª SOLEDAD GUERRA VALES.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS CUALIFICADO y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de TRAFICO DE DROGAS referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de ocho años de prisión y multa de 2.500.000 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Hechos

El Tribunal declara probados los siguientes Hechos:

El dia 8 de agosto de 2011, el acusado Ángel Jesús , nacido en Brasil, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Oporto procedente de Porto Alegre, Brasil, en el vuelo NUM001 . El acusado había facturado allí su equipaje compuesto de una tabla de windsurf, mástil, vela y cinco varillas donde ocultaba unos seis kilos y medio de cocaína para traerla a España. El equipaje no llegó en el mismo vuelo y el acusado no pudo recogerlo en Oporto por lo que se trasladó a Vigo al hotel Atlántico, sito en la Calle García Barbón nº 35, donde tenía su reserva y desde allí reclamó el equipaje al aeropuerto. El día 12 de agosto el equipaje le fue entregado en el hotel Atlántico mediante entrega controlada por la Policía toda vez que las autoridades portuguesas habían detectado la droga transportada.

La sustancia estupefaciente que transportó el acusado, debidamente analizada, resultó ser cocaína, concretamente 6.429,700 gramos netos de cocaína con una riqueza del 84,56% y 240,800 gramos netos de cocaína con una riqueza de 63,10%.

El acusado pretendía entregar la cocaína en Vigo a un tercero desconocido e hizo el transporte a cambio de que le saldasen unas deudas que tenía contraídas.

La droga intervenida fue valorada en un valor aproximado de venta en el mercado clandestino de 788.167,84 euros.

El acusado tenía una reserva de vuelo para volver a Brasil el día 14 de agosto.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P , con la agravante de notoria importancia contemplada en el actual artículo 369.1.5ª del C.P (antes de la la reforma Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, artículo 369.1 circunstancia 6ª).

La figura delictiva del precepto citado, como tiene establecido de manera reiterada el Tribunal Supremo y reseña la sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internacionales suscritos por España, convertidos en normas legales internas. c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.

En este caso, la sustancia prohibida es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud e incursa como tal en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981.

La realidad de la tenencia o posesión de la cocaína en poder del acusado, quedó patente en el acto de juicio, no sólo por el propio reconocimiento del acusado, sino por la documental unida a los Autos que corrobora la versión de los hechos ofrecida por el mismo, habiendo renunciado las partes a la práctica de la prueba testifical propuesta y admitida. Así los documentos que obran en las actuaciones bajo los números de folio tres a nueve, constatan la solicitud de las autoridades portuguesas para proceder a la entrega controlada del producto estupefaciente aprehendido, la realización del test rápido de cocaína efectuado por la Policía Portuguesa sobre el producto de color blanco que se hallaba escondido en las cinco varillas transportadas así como la acreditación del resultado positivo obtenido; en los documentos unidos a los folios 18 a 20 de las actuaciones, se constata la autorización a medio de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo, de la entrega vigilada del equipaje con etiqueta nº NUM002 perteneciente a Ángel Jesús transportado por carretera en el vehículo Mercedes Vito matrícula portuguesa ....-.... ; y en los folios 22 y 23 consta el acta judicial de descubrimiento de droga en el equipaje.

La cantidad y pureza de la droga, se constatan por el correspondiente análisis realizado por el órgano administrativo competente, Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra (folios 92 y 93), no impugnado, constando una cantidad neta de Cocaína de 6429,700 gramos con una pureza de 84,56 % y otros 240,800 gramos con una pureza de 63,10%.

Así mismo el valor de tasación resulta del informe emitido por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil Cuerpo Nacional de la Policía, Inspector con carnet profesional nº NUM003 y, el Policía con carnet profesional nº NUM004 , los cuales emiten un valor de tasación para la muestra uno correspondiente a 6.429,700 gramos de cocaína en venta al por menor de 12.945,129 gramos de los que podría obtenerse un beneficio de 766.740,01 euros y, en venta por dosis de 84.490,35 dosis que podrían reportar unos beneficios de 1.414.368,54 euros; y, respecto a la muestra número dos correspondiente a 240,800 gramos de cocaína en venta al por menor se obtendrían 361,773 gramos que podría dar lugar a unos beneficios de 21.427,83 euros y, en venta por dosis se obtendrían 2.361,22 dosis que reportarían unos beneficios de 39.526,90 euros.

Para fijar la cantidad de notoria importancia el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S de 19 de octubre de 2.001 , tanto por razones de legalidad como de proporcionalidad y eficacia, entendió razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario de un consumidor medio, y a partir de ahí fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivale para la cocaína a 750 gramos de droga pura ( SSTS de 30.10 EDJ 2001/47982 y 10.11.2001 EDJ 2001/43602 , de 8.2 EDJ 2002/7489 y 5.12.2002 EDJ 2002/59237 , y de 10 EDJ 2003/3647 y 17.2.2003 EDJ 2003/3245 ), de acuerdo con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, que se toma como referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo ( SSTS de 19.10 y 12.12.2001 EDJ 2001/55051 ).

En el presente caso la cantidad de cocaína ocupada es de 6.429,700 gramos con un 84,56% de riqueza y de 240,800 gramos con un índice de riqueza del 63,10% (según los informes periciales no impugnados), con lo que es evidente que sobrepasa en exceso los 750 gramos de cocaína pura, con la consiguiente concurrencia del subtipo agravado del artículo 369.1-5ª ( antes circunstancia 6ª).

SEGUNDO. - Del referido delito es responsable criminalmente, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en los arts 27 y 28 del CP , el acusado Ángel Jesús .

TERCERO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la pena a imponer, el art 368 del CP , castiga el delito que nos ocupa, con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos, y el artículo 369 1.establece que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran las siguientes circunstancias: 5ª.- Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior, estimando la Sala adecuado imponer al acusado, tal como interesa el Ministerio Fiscal tras la modificación en conclusiones definitivas de la conclusión provisional quinta y con aceptación por parte de la defensa letrada del acusado quien modifica así mismo sus conclusiones de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 800.000 euros , con responsabilidad subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 374 y 301.1 del Código Penal , se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes y de los distintos efectos intervenidos al acusado en relación con el delito por el que se le condena.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal ), procediendo condenar al acusado al pago de las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Ángel Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud, y en notoria importancia, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 800.000 euros , así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes y efectos intervenidos al acusado en relación con el delito por el que se le condena.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.