Sentencia Penal Nº 308/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 59/2014 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
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Fax: 914934551
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0004829
Procedimiento abreviado nº 100/2013
Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares
Rollo de Sala nº 59/2014
Alejandro Benito López
S E N T E N C I A Nº 308/2014
Audiencia Provincial de Madrid
Sección Primera
Magistrados
D Alejandro Benito López
Dª Carmen Herrero Pérez
Dª Raquel Suárez Santos
En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil catorce.
Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación
contra la sentencia de 16 agosto 2013 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares en el procedimiento
abreviado nº 100/2013, aclarada por auto de 23 septiembre del mismo año, seguido contra don Íñigo y don
Samuel .
Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelantes los acusados representados por
la procuradora doña María Jesús Martínez Rojo y defendidos por el letrado don Octavio Martín González, y
como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente el magistrado don Alejandro Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS.- 'UNICO.- Se si declara probado que el día 1 de agosto de 2013, sobre las 22:30 horas, Íñigo , mayor de edad sin antecedentes penales, y Samuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables efectos de reincidencia, previamente concertados entre sí y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigieron a la finca en construcción suscita en la avenida de los Almendros nº 284 de Rivas Vaciamadrid, y, mientras el Sr. Íñigo permanecía en el exterior realizando funciones de vigilancia, el Sr. Samuel saltó la valla perimetral de 2 metros de altura que bordea la citada finca, atendiendo a su interior, donde fue sorprendido por agentes de la policía local de Rivas Vaciamadrid, teniendo preparado cuatro cubos con grifería de obra y una garrafa para gasoil, sin que lograran apoderarse defecto alguno.

La entidad Covibar Ges, propietaria de la finca, no realizar promoción alguna por estos hechos.' FALLO.- 'Condeno a Íñigo como autor de un delito de robo con fuerza las cosas en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.1 , 240, 16 y 62 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la respuesta la criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de duración de la condena.

Condeno a Samuel como autor de un delito de robo con fuerza las cosas en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.1 , 240, 16 y 62 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la respuesta la criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de duración de la condena.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación de los acusados interpuso el recurso de apelación.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó el procedimiento original a este tribunal, señalándose el día de hoy para su deliberación.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La presunción de inocencia es el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en función de una prueba de cargo practicada en el acto del juicio de modo oral, contradictorio y con inmediación del órgano judicial sentenciador, salvo el supuesto de prueba preconstituida ( STC 187/2003, de 27 de octubre ), y que abarque los elementos esenciales de naturaleza objetiva y subjetiva del delito objeto de condena ( STC 81/1998, de 2 de abril ; 208/2005, de 7 de noviembre ; y STC 196/2013, de 2 de diciembre ).

Derecho que no debe confundirse con la divergencia de la parte apelante con la valoración del elenco probatorio de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción, como el constituido en el presente caso por las declaraciones en el juicio de los policías NUM000 y NUM001 y don Baltasar , que integra un problema estrictamente procesal que debe articularse por la vía del error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- El recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, siempre que no se pretenda su agravación, otorga plenas facultades tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' -nuevo juicio- ( STC 124 / 1983 , 54 / 1985 , 145/1987 , 194/1990 , 21/1993 , 120/1994 y 157/1995 ), autorizando la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo (STC 124/1983 , 23/1985 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999), con la matización que en la valoración de la prueba personal debe respetarse la conclusión alcanzada por el Juzgado, porque, además de estar situado en una posición neutral frente a la parcial de las partes, se encuentra en una mejor posición para ponderarlas por la inmediación en su recepción, salvo que se observe un manifiesto error en su apreciación o en conjunción con otras pruebas.

Trasladando dicha doctrina al caso de autos, no se aprecia que el Juzgado haya incurrido en el pretendido error en la ponderación de la prueba, en el que a su vez descansa la infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 237 , 238.1 y 240 del Código Penal (CP ).

Los acusados sostuvieron que como un gato que previamente habían encontrado se les escapó dentro de la obra metiéndose en la obra, por lo que el Sr. Samuel para buscarlo entró en ella a través del agujero de la valla.

El Sr. Baltasar indicó que vio que en una persona saltaba la valla de la obra del interior hacia el exterior, y se ponía hablar con otra, motivo por el que avisó a la policía.

Los agentes señalaron que cuando llegaron el Sr. Íñigo estaba en el exterior de la obra y al percatarse de su presencia hizo gestos al Sr. Samuel para que se escondiera, encontrando a éste agazapado dentro de la finca cerca de donde estaba el coacusado, junto a cuatro cubos llenos de material de grifería y una garrafa vacía que estaba al lado del depósito de combustible cuyo tapón estaba abierto, extremos que pueden apreciarse en las fotografías del folio 25; y que el inmueble estaba cercado con una valla de 2 metros de altura, la cual fue recorrida por el policía NUM001 sin apreciar ningún desperfecto la misma, teniendo que saltarla para entrar y localizar al Sr. Samuel .

El testimonio de éste último agente desdice que el Sr. Samuel accediese a la obra a través del agujero, siendo la única forma de entrada saltar la valla que la circundaba, lo que constituyen escalamiento, que es una de las circunstancias configuradoras del robo con fuerza en las cosas ( art. 238.1 CP ), que inicialmente fue entendido como el acceso al recinto donde se encontraban las cosas que se querían sustraer por una vía insólita, desacostumbrada o distinta del acceso natural de la que se emplea por el titular habitualmente ( STS 3-11-1989 ), y que a partir de la STS 20-3-1990 exige además el empleo de una energía criminal comparable a la que caracteriza a los demás supuestos de fuerza, es decir, que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa del patrimonio ( STS 25-3 y 25-7-1993 ; 18-1 y 20-4-1999 ; 10-3-2000 ; 7-2-2001 ; 36/2002, de 25 de enero ; y 852/2002 , de 16 de mayo), lo que acontece al saltar la mencionada valla.

Lo que unido a que fuera estuviese el Sr. Íñigo e hiciese indicaciones al Sr. Samuel para que se escondiese cuando se percató de la presencia policial, y éste se encontrase agazapado para no ser descubierto, y junto a los cubos con material de la obra y la garrafa vacía al lado del depósito de combustible cuyo tapón estaba abierto, revelan fuera de toda duda el intento concertado de ambos apelantes para sustraer el referido material y el gasoil que pudiera contener la garrafa, pues resulta chocante el repentino cariño hacia un gato que acababan de encontrar, y que habiéndose escapado el animal, obviamente porque no le apetecía la compañía, resulta ilógico que se pretenda atraparle dentro de una finca vallada, por la multitud de sitios que ofrece para esconderse por su estado en obras, la oscuridad de la noche, agilidad y rapidez que caracteriza a los felinos.



TERCERO.- Por el contrario debe estimarse la aducida infracción de ley por indebida aplicación del art. 62 CP .

El Juzgado por la tentativa rebaja en un grado la pena señalada para el delito consumado en función de: 'entidad de los elementos forzados y el valor de los daños causados.' Criterio que no puede ser compartido.

La tentativa determina la rebaja en uno o dos grados atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ( art. 62 CP ).

En este caso no se desarrollaron la totalidad de actos ejecución (tentativa acabada o frustración, según la terminología del CP 1973), porque aunque se apiló el material de grifería en los cubos, no llegó a llenarse la garrafa con combustible, ni aquél fue extraído del recinto, dando lugar a la figura de la tentativa inacabada, con el consiguiente menor riesgo para el patrimonio del propietario, por lo que debe rebajarse la pena en dos grados, y dentro de este imponerse en de tres meses de prisión, con la asesoría de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante la condena .creo

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de los acusados don Íñigo y don Samuel contra la sentencia de 16 agosto 2013 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 100/2013, aclarada por auto de 23 septiembre del mismo año, debemos CONFIRMAR dicha resolución, salvo el particular relativo a las penas impuestas a cada recurrente, que se fija para cada uno de ellos en tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y se declarando oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.