Sentencia Penal Nº 308/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 73/2013 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00308/2014

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

N85850

N.I.G.: 36026 41 2 2008 0201474

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000073 /2013 M

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

ACUSACION: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Victorio , Juan Manuel , Antonio , Clemente , Fausto

Procurador/a: D/Dª JOSE MANUEL MONTES ACUÑA, LUIS RAMON VALDES ALBILLO , SENEN SOTO SANTIAGO , ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI , NATALIA TROITIÑO ABALO

Abogado/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN VIDAL CARNOTA, CONCEPCION FREIRE SOUTO , JOSE LUIS PENA FERNANDEZ , JOSE CHAPELA GONZALEZ , MARIA DEL CARMEN VIDAL CARNOTA

SENTENCIA Nº 308

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS

Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO (PRESIDENTA)

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

Dª SOLEDAD GUERRA VALES

PONTEVEDRA, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 73/13, procedente de procedimiento abreviado nº 5/13 del Juzgado de Instrucción de 2 de Marín por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra:

- Victorio , con DNI núm. NUM000 , natural de Bueu (Pontevedra), nacido el día NUM001 de 1974, hijo de Luis y Pilar , en situación de libertad por esta causa, representado por el procurador JOSE Manuel montes acuña Y defendido por la letrada MARIA DEL CARMEN VIDAL CARNOTA.

- Juan Manuel , con DNI núm. NUM002 , natural de Marín (Pontevedra), nacido el NUM003 de 1972, hijo de Severiano y Agustina , en situación de libertad por esta causa, representado por el procurador LUIS VALDES ALBILLO y defendido por la letrada CONCEPCION FREIRE SOUTO.

- Clemente , con DNI. núm. NUM004 , natural de Fornelos de Montes (Pontevedra), nacido el NUM005 /81, hijo de Luis y Gloria , en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador ANTONIO RIVAS GANDÁSEGUI y defendido por el Letrado JOSÉ CHAPELA GONZÁLEZ.

- Fausto , con DNI núm. NUM006 , natural de Moaña (Pontevedra), nacido el NUM007 de 1965, hijo de Belarmino y Rafaela , en situación de libertad por esta causa, representado por la procuradora NATALIA TROITIÑO ABALO y defendido por la letrada MARIA DEL CARMEN VIDAL CARNOTA.

- Antonio , con DNI núm. NUM008 , natural de Moaña (Pontevedra), nacido el NUM009 de 1980, hijo de Federico y Amalia , en situación de libertad por esta causa, representado por el procurador SENEN SOTO SANTIAGO y defendido por el letrado JOSE LUIS PENA FERNÁNDEZ.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, Ilmo. Sr. D. Alejandro Tuero González y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, formuló ESCRITO DE ACUSACIONrespecto de los acusados Juan Manuel , Victorio , Clemente , Fausto y Antonio en los términos siguientes:

1º)A consecuencia de investigaciones llevadas a cabo en los primeros meses del año 2.008 por efectivos de la Guardia Civil se tuvo conocimiento de que existía un foco de transacción y venta de sustancias estupefacientes en la zona conocida como As Lagoas, dentro del término municipal de Bueu, por lo que se estableció por dicho cuerpo de seguridad un dispositivo de vigilancia en dicha zona, y fruto del mismo, sobre las 9,50 horas del día 8 de Mayo de 2.008, unos agentes observaron cómo dos personas conocidas de éstos como consumidoras de sustancias estupefacientes hacían una llamada telefónica en una cabina situada detrás del colegio Virxe Milagrosa de la localidad antes mencionada, tras lo cual, al cabo de unos minutos apareció circulando por una pista que daba a una explanada situada en esa zona el vehículo marca Hyundai, modelo Accent, matrícula .... TMW , el cual era conducido en ese momento por su propietario, el acusado Juan Manuel , alias ' Matavacas ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, viajando también en el interior del mismo Marisa , interceptando los guardias actuantes el referido automóvil, ocupándole a Juan Manuel , en el interior del calzoncillo una servilleta de papel con 23 papelinas de sustancia estupefaciente cocaína, con un peso neto de 1,817 gramos, con una pureza del 98,93 % y un valor de mercado de 322, 88 € y que los dos acusados se disponían a vender a terceros a cambio de dinero u otro bien de valor económico suficiente. En el citado vehículo (que el acusado solía utilizar para el referido negocio) también se intervinieron unas tijeras, numerosos trozos de plástico redondeados, una báscula de precisión, objetos éstos que aquéllos utilizaban para su actividad de transacción de sustancias estupefacientes, y varios teléfonos móviles que proceden de dicha actividad de venta de drogas a la que los acusados se dedicaban, frecuentando para ello ambos los alrededores del centro educativo antes mencionado.

Asimismo, sobre las 19 horas del citado día se procedió a efectuar entrada y registro en una vivienda situada en la CALLE000 nº NUM010 , portal NUM011 , NUM012 de la localidad de Bueu, en la cual los acusados habían tenido su domicilio, junto con el también acusado Victorio , alias ' Gallito ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, siendo encontrados en su interior dos bolsitas que contenían una sustancia con un peso neto de 0,322 grs. de cocaína con una pureza del 78,31 % y un valor de mercado de 45,29 €, otra bolsita que contenía 0,057 grs. de heroína con una pureza del 48,71 % y un valor de mercado de 12, 17 €, así como un trozo de hachís con un peso neto de 1,230 grs. con un valor de mercado de 5,49 € y 8,061grs. netos de marihuana con un valor de mercado de 23, 46 €, sustancias éstas que los dos acusados ya referidos tenían en su poder con la intención de dedicarlas a entregarlas a terceros para consumo de éstos a cambio de una contraprestación económica equivalente al valor de las mismas. En dicha vivienda se encontraron también una bolsa que contenía 3,156 grs. de polvo blanco para mezclar con la cocaína antes referida, una báscula digital de precisión, numerosos recortes plásticos redondos y libretas con anotaciones de cantidades y nombres, efectos éstos que los acusados usaban para su ilícita actividad de venta de sustancia estupefacientes. También se halló en el domicilio citado dos cámaras digitales que los acusados poseían como fruto de dicha actividad. Se da la circunstancia de que en los meses anteriores a dicha intervención numerosas personas consumidoras de sustancias estupefacientes acudían a dicho domicilio diariamente a comprar drogas de diverso tipo a cada uno de los acusados ( Juan Manuel y Victorio ).

Los dos anteriores acusados adquirían, entre otros, las sustancias estupefacientes que luego vendían a los también acusados Clemente , Fausto , alias ' Bicho ' y Antonio , alias ' Patatero ', los tres mayores de edad, sin antecedentes penales el primero de ellos y con antecedentes penales no computables en esta causa los dos últimos, todos ellos residentes en el municipio de Moaña, los cuales suministraban en el año 2008 sustancias de ese tipo a numerosas personas, sobre todo de la zona donde residían.

En concreto, el día 9 de Mayo de 2.008, sobre la 15, 35 horas se procedió a efectuar un registro en el domicilio del acusado Clemente , situado en la CALLE001 nº NUM013 , NUM014 de la localidad de Tirán (Moaña), en cuyo interior se encontró una bolsa con un peso neto de 22,469 grs. de cocaína con una pureza del 77,60 % y un valor de mercado de 3.131,86 €, otra bolsa con un peso neto de 1,532 grs. de cocaína con una pureza del 77,38 % y un valor de mercado de 212,93 €, unos trozos de hachís con un peso neto de 10,081 grs. y un valor de mercado de 44,97 €, e igualmente otros trozos de hachís con un peso neto de 84,054 € y que el acusado poseía para vender a terceros a cambio de un precio económico. Asimismo, se le ocuparon cinco frascos con restos de cocaína, unos 50,569 grs. de una sustancia blanca para mezclar con la cocaína antes mencionada, cuatro básculas de precisión, numerosos recortes plásticos, tres agendas con anotaciones de nombres de personas y cantidades, utensilios éstos que el citado acusado utilizaba en actividad de transacción ilegal de sustancias estupefacientes, proviniendo de dicha actividad otros objetos que igualmente se le incautaron en la mencionada vivienda tales como una PDA, una cámara de fotografiar, una videocámara, 250 € en billetes de 50 € y 93,28 € en monedas, además de 5 billetes falsos de 50 €.

Por su parte, sobre las 16,45 horas del día 10 de Mayo de 2.008, se procedió a efectuar por los agentes de la Guardia Civil registro en la vivienda del acusado Fausto , situada en la CALLE002 nº NUM015 , NUM014 de la localidad de Moaña, encontrándose en su interior un envoltorio que contenía cocaína con un peso neto de 0,581 grs., con una pureza del 84,99 % y un valor de mercado de 88,70 €,dos trozos de hachís con un peso neto de 0,309 y 3,913 grs. y con un valor en el mercado de 1,37 y 17,45 € respectivamente, e igualmente dos trozos de sustancia marihuana, con un peso de 1,032 y 2,271 grs. y con un valor de mercado de 3 y 6,61 € respectivamente, sustancias que el acusado tenía en su poder para la venta a terceras personas. Asimismo se encontraron numerosos efectos provenientes de dicha actividad ilícita, tales como 14 teléfonos móviles (uno de los cuales era de propiedad de Rosendo y que le había sido sustraído tiempo atrás), un televisor (que resultó ser de propiedad del establecimiento hostelero 'Casa da Bola' de Cangas de Morrazo y que había sido sustraído con anterioridad) un billete de 10 €, dos video consolas, numerosos juegos para videoconsolas, un electro estimulador, varias pantallas de ordenador, un frontal de radio-CD, varios MP 3, un reloj y unas gafas de caballero, una mesa de mezclas y otros objetos; al tiempo que también se hallaron allí objetos utilizados para el mismo negocio ilegal, tales como cuatro tijeras y dos libretas con anotaciones de nombres y cantidades. Asimismo, en una finca contigua al citado domicilio se pudo ocupar una serie de efectos de propiedad del acusado Fausto y que éste mismo arrojó allí justo antes de que la Guardia Civil entrara en su domicilio a efectuar el registro, tales una bolsa que contenía 17, 334 grs. de peso neto de cocaína, con una pureza del 82,53 % y un valor en el mercado de 2.569,61 €, y un envoltorio de plástico que contenía una cantidad de cocaína de 0,375 grs. de peso neto con una pureza del 83,21 % y un valor en el mercado de 56,05 €, sustancias éstas que el citado acusado poseía también para su venta onerosa a terceros. Se incautó también en dicha finca una báscula de precisión, y nueve envoltorios redondeados de plástico, que el acusado utilizaba para su ilícito negocio, así una cartera en la cual se contenían 7 billetes de 50 €, 12 billetes de 5 € y dos billetes de 10 €, que son fruto de la mencionada actividad que aquél desarrollaba.

Por otra parte, sobre las 11 horas del día 10 de Mayo de 2.008, se procedió por agentes de la Guardia Civil al registro de la vivienda del acusado Antonio , situado en la CALLE003 nº NUM016 , NUM017 de la localidad de Meira (Moaña), ocupándosele al mismo, en el interior de una caja de madera un trozo de una sustancia que resultó ser hachís, con un peso neto de 8,349 grs. y un valor de mercado de 37,24 €, la cual el acusado tenía en su poder para venderla a terceros a cambio de una contraprestación económica. Asimismo se le intervinieron una serie de utensilios de los que el acusado referido se servía para dicha actividad, como una báscula de precisión, varios folios y una libreta que contenían anotaciones de nombres y cantidades, dos tijeras, una navaja, un paquete de papel de liar, abundantes recortes plásticos redondos y un bote con restos de marihuana. Asimismo se le intervinieron varios objetos provenientes de dicho negocio ilícito, tales como una pistola de balines y otra de perdigones, un cargador de teléfono móvil, una tarjeta de memoria, un CPU, tres lápices de memoria y una tarjeta de memoria. Igualmente le fueron ocupados a dicho acusado dos vehículos, en concreto uno marca Audi modelo S3, con matrícula número .... MTG , y otro de marca Audi, modelo TT, con número de matrícula .... SGY , los cuales, aunque figuran oficialmente a nombre de Aureliano (amigo del acusado) y de Federico (padre del acusado), respectivamente, sin embargo son, en verdad, de propiedad del acusado, que fue quien los adquirió y quien los utiliza habitualmente para desplazarse , en muchas ocasiones por las localidades de Moaña y Cangas de Morrazo para transportar y distribuir las sustancias estupefacientes que el mismo proporcionaba a terceros a título oneroso, sobre todo cocaína.

Durante el tiempo de los hechos descritos, los acusados Juan Manuel y Fausto padecían adicción a la cocaína, lo que les impulsaba a cometer las acciones descritas con el fin de sufragarse su consumo, además de lucrarse con ello.

La tramitación de la presente causa ha durado más de seis años sin que la complejidad del asunto requiriese tal extensión, y sin que el retraso sea imputable a los acusados excepto Antonio , a cuya representación si le resulta achacable en parte, puesto que, en el ejercicio de sus derechos, formuló numerosos recursos; presentó el escrito de defensa fuera de plazo y solicitó la suspensión del juicio oral, siendo la tramitación de estas cuestiones la principal explicación del retraso a partir del día 1 de Belarmino de 2010, fecha en la que ya se había declarado concluida la instrucción.

2º)Los hechos que acaban de referirse constituyen legalmente:

A)Un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previsto y penado en el art. 368 párrafos primero y segundo en relación con el artículo 369. nº 7º, ambos del Código Penal en su redacción actualmente vigente dada por la L.O. 5/2010 de 22 de Junio, la cual se aplica retroactivamente como ley penal más favorable ( artículo 2. 2 del Código Penal ), referido a sustancias que causan grave daño a la salud.

B)Cuatro delitos CONTRA LA SALUD PUBLICA previstos y penados en el art. 368 párrafos primero y segundo del Código Penal en su redacción actualmente vigente dada por la L.O. 5/2010 de 22 de Junio, la cual se aplica retroactivamente como ley penal más favorable ( artículo 2. 2 del Código Penal ), referido a sustancias que causan grave daño a la salud.

3º)Son autores directos y materiales, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 párrafo primero del Código Penal :

- Del delito A), el acusado Juan Manuel .

- De uno de los cuatro delitos del tipo B), respectivamente, los acusados Victorio , Clemente y Fausto y Antonio .

4º)Concurre en los acusados Juan Manuel y Fausto la circunstancia atenuante de haber actuado a causa de su adicción a sustancias estupefacientes, conforme a lo previsto en el art. 21.2º del Código Penal .

Concurre en todos los acusados excepto en Antonio la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º del Código Penal .

5º)Procede imponer:

-Al acusado Juan Manuel , las penas de DOS AÑOS de PRISION con la pena accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 300 €, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha cantidad y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

-Al acusado Victorio , las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISION con la pena accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 75 €, días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha cantidad y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

-Al acusado Clemente , las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISION con la pena accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 11.293,92 €, con ciento diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha cantidad y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

-Al acusado Fausto , las penas de UN AÑO de PRISION con la pena accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 2.500 €, con veinticinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha cantidad y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

-Al acusado Antonio , las penas de DOS AÑOS de PRISION con la pena accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 3.100 €, con treinta y un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha cantidad y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida a todos los acusados a consecuencia de estos hechos, así como de los recortes plásticos y agendas con anotaciones, y sustancias de corte intervenidas también a aquéllos, conforme a lo dispuesto en el art. 374. 1 en relación al art. 127, ambos del Código Penal .

Procédase, igualmente, con base a los preceptos antes referidos, al comiso de los bienes intervenidos en los registros efectuados a los acusados, consistentes en teléfonos móviles, cámaras fotográficas, material informático, dinero en efectivo y otros bienes, debiendo procederse a la enajenación de aquéllos bienes y efectos distintos del dinero y procederse a su enajenación en la forma dispuesta en el artículo 374. 2 del Código Penal vigente, debiéndose ingresar en el Tesoro público el dinero que se obtenga de la enajenación de los mismos.

Asimismo y con apoyo legal en los citados precepto, procédase al comiso y enajenación del vehículo marca Hyundai Accent, matrícula .... TMW , propiedad del acusado Juan Manuel ; del vehículo Audi S3, matrícula .... MTG , que figura a nombre de Aureliano , pero que adquirió y utiliza exclusivamente el acusado Antonio ; y finalmente, del vehículo Audi TT, matrícula .... SGY , que aunque figura a nombre de Federico , en realidad fue adquirido y es utilizado en exclusiva por el acusado Antonio .

Responsabilidad Civil:Procédase a la entrega definitiva, conforme a los artículos 110. 1 º y 111. 1 del Código Penal , al legal representante del establecimiento denominado 'Casa da bola' de Cangas y a Rosendo de los efectos encontrados en poder del acusado Fausto (en concreto, un televisor y un teléfono móvil, respectivamente) que se acreditó que eran de propiedad de éstos y que en su día les fue entregado por la Guardia Civil en calidad de depósito provisional a resultas de lo que pudiera decidirse por la autoridad judicial en este procedimiento.

TERCERO.-Por la defensa de los acusados se solicitaron la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

ÚNICO.-Probado y así se declara que a consecuencia de investigaciones llevadas a cabo en los primeros meses del año 2008 por efectivos de la Guardia Civil se tuvo conocimiento de que existía un foco de transacción y venta de sustancias estupefacientes en la zona conocida como As Lagoas, dentro del término municipal de Bueu, por lo que se estableció por dicho cuerpo de seguridad un dispositivo de vigilancia en dicha zona, y fruto del mismo, sobre las 9:50 horas del día 8 de Mayo de 2008, unos agentes observaron cómo dos personas conocidas de éstos como consumidoras de sustancias estupefacientes hacían una llamada telefónica en una cabina situada detrás del colegio Virxe Milagrosa de la localidad antes mencionada, tras lo cual, al cabo de unos minutos apareció circulando por una pista que daba a una explanada situada en esa zona el vehículo marca Hyundai, modelo Accent, matrícula .... TMW , el cual era conducido en ese momento por su propietario, el acusado Juan Manuel , alias ' Matavacas ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, viajando también en el interior del mismo Marisa , interceptando los guardias actuantes el referido automóvil, ocupándole a Severiano , en el interior del calzoncillo una servilleta de papel con 23 papelinas de sustancia estupefaciente en concreto cocaína, con un peso neto de 1,817 gramos, con una pureza del 98,93 % y un valor de mercado de 322,88 € y que el acusado se disponía a vender a terceros a cambio de dinero u otro bien de valor económico suficiente. En el citado vehículo (que el acusado solía utilizar para el referido negocio) también se intervinieron unas tijeras, numerosos trozos de plástico redondeados, una báscula de precisión, objetos éstos que el acusado utilizaba para su actividad de transacción de sustancias estupefacientes, y varios teléfonos móviles que proceden de dicha actividad de venta de drogas a la que el acusado se dedicaba, frecuentando para ello ambos los alrededores del centro educativo antes mencionado.

Asimismo, sobre las 19:00 horas del citado día se procedió a efectuar una entrada y registro en la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM010 , portal NUM011 , NUM012 de la localidad de Bueu, en la cual el acusado había tenido su domicilio, junto con el también acusado Victorio , alias ' Gallito ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, siendo encontrados en su interior dos bolsitas que contenían una sustancia con un peso neto de 0,322 grs. de cocaína con una pureza del 78,31 % y un valor de mercado de 45,29 €, otra bolsita que contenía 0,057 grs. de heroína con una pureza del 48,71 % y un valor de mercado de 12,17 €, así como un trozo de hachís con un peso neto de 1,230 grs. con un valor de mercado de 5,49 € y 8,061 grs. netos de marihuana con un valor de mercado de 23, 46 €, sustancias éstas que los dos acusados ya referidos tenían en su poder con la intención de dedicarlas a entregarlas a terceros para consumo de éstos a cambio de una contraprestación económica equivalente al valor de las mismas. En dicha vivienda se encontraron también una bolsa que contenía 3,156 grs. de polvo blanco para mezclar con la cocaína antes referida, una báscula digital de precisión, numerosos recortes plásticos redondos y libretas con anotaciones de cantidades y nombres, efectos éstos que los acusados usaban para su ilícita actividad de venta de sustancia estupefacientes. También se halló en el domicilio citado dos cámaras digitales que los acusados poseían como fruto de dicha actividad. Se da la circunstancia de que en los meses anteriores a dicha intervención numerosas personas consumidoras de sustancias estupefacientes acudían a dicho domicilio diariamente a comprar drogas de diverso tipo a cada uno de los acusados ( Juan Manuel , y Victorio ).

Los dos anteriores acusados adquirían, entre otros, las sustancias estupefacientes que luego vendían a los también acusados Clemente , Fausto , alias ' Bicho ' y Antonio , alias ' Patatero ', los tres mayores de edad, sin antecedentes penales el primero de ellos y con antecedentes penales no computables en esta causa los dos últimos, todos ellos residentes en el municipio de Moaña, los cuales suministraban en el año 2008 sustancias de ese tipo a numerosas personas, sobre todo de la zona donde residían.

En concreto, el día 9 de Mayo de 2008, sobre la 15, 35 horas se procedió a efectuar un registro en el domicilio del acusado Clemente , situado en la CALLE001 nº NUM013 , NUM014 de la localidad de Tirán (Moaña), en cuyo interior se encontró una bolsa con un peso neto de 22,469 grs. de cocaína con una pureza del 77,60 % y un valor de mercado de 3.131,86 €, otra bolsa con un peso neto de 1,532 grs. de cocaína con una pureza del 77,38 % y un valor de mercado de 212,93 €, unos trozos de hachís con un peso neto de 10,081 grs. y un valor de mercado de 44,97 €, e igualmente otros trozos de hachís con un peso neto de 84,054 € y que el acusado poseía para vender a terceros a cambio de un precio económico. Asimismo, se le ocuparon cinco frascos con restos de cocaína, unos 50,569 grs. de una sustancia blanca para mezclar con la cocaína antes mencionada, cuatro básculas de precisión, numerosos recortes plásticos, tres agendas con anotaciones de nombres de personas y cantidades, utensilios éstos que el citado acusado utilizaba en actividad de transacción ilegal de sustancias estupefacientes, proviniendo de dicha actividad otros objetos que igualmente se le incautaron en la mencionada vivienda tales como una PDA, una cámara de fotografiar, una videocámara, 250 € en billetes de 50 € y 93,28 € en monedas, además de 5 billetes falsos de 50 €.

Por su parte, sobre las 16:45 horas del día 10 de Mayo de 2008, se procedió a efectuar por los agentes de la Guardia Civil registro en la vivienda del acusado Fausto , situada en la CALLE002 nº NUM015 , NUM014 de la localidad de Moaña, encontrándose en su interior un envoltorio que contenía cocaína con un peso neto de 0,581 grs., con una pureza del 84,99 % y un valor de mercado de 88,70 €,dos trozos de hachís con un peso neto de 0,309 y 3,913 grs. y con un valor en el mercado de 1,37 y 17,45 € respectivamente, e igualmente dos trozos de sustancia marihuana, con un peso de 1,032 y 2,271 grs. y con un valor de mercado de 3 y 6,61 € respectivamente, sustancias que el acusado tenía en su poder para la venta a terceras personas. Asimismo se encontraron numerosos efectos provenientes de dicha actividad ilícita, tales como 14 teléfonos móviles (uno de los cuales era de propiedad de Rosendo y que le había sido sustraído tiempo atrás), un televisor (que resultó ser de propiedad del establecimiento hostelero 'Casa da Bola' de Cangas de Morrazo y que le había sido sustraído con anterioridad) un billete de 10 €, dos video consolas, numerosos juegos para videoconsolas, un electro estimulador, varias pantallas de ordenador, un frontal de radio-CD, varios MP 3, un reloj y unas gafas de caballero, una mesa de mezclas y otros objetos; al tiempo que también se hallaron allí objetos utilizados para el mismo negocio ilegal, tales como cuatro tijeras y dos libretas con anotaciones de nombres y cantidades. Asimismo, en una finca contigua al citado domicilio se pudo ocupar una serie de efectos de propiedad del acusado Fausto y que éste mismo arrojó allí justo antes de que la Guardia Civil entrara en su domicilio a efectuar el registro, tales una bolsa que contenía 17, 334 grs. de peso neto de cocaína, con una pureza del 82,53 % y un valor en el mercado de 2.569,61 €, y un envoltorio de plástico que contenía una cantidad de cocaína de 0,375 grs. de peso neto con una pureza del 83,21 % y un valor en el mercado de 56,05 €, sustancias éstas que el citado acusado poseía también para su venta onerosa a terceros. Se incautó también en dicha finca una báscula de precisión, y nueve envoltorios redondeados de plástico, que el acusado utilizaba para su ilícito negocio, así una cartera en la cual se contenían 7 billetes de 50 €, 12 billetes de 5 € y dos billetes de 10 €, que son fruto de la mencionada actividad que aquél desarrollaba.

Por otra parte, sobre las 11:00 horas del día 10 de Mayo de 2008, se procedió por agentes de la Guardia Civil al registro de la vivienda del acusado Antonio , situado en la CALLE003 nº NUM016 , NUM017 de la localidad de Meira (Moaña), ocupándosele al mismo, en el interior de una caja de madera un trozo de una sustancia que resultó ser hachís, con un peso neto de 8,349 grs. y un valor de mercado de 37,24 €, la cual el acusado tenía en su poder para venderla a terceros a cambio de una contraprestación económica. Asimismo se le intervinieron una serie de utensilios de los que el acusado referido se servía para dicha actividad, como una báscula de precisión, varios folios y una libreta que contenían anotaciones de nombres y cantidades, dos tijeras, una navaja, un paquete de papel de liar, abundantes recortes plásticos redondos y un bote con restos de marihuana. Asimismo se le intervinieron varios objetos provenientes de dicho negocio ilícito, tales como una pistola de balines y otra de perdigones, un cargador de teléfono móvil, una tarjeta de memoria, un CPU, tres lápices de memoria y una tarjeta de memoria.

Durante el tiempo de los hechos descritos, los acusados Juan Manuel y Fausto padecían adicción a la cocaína, lo que les impulsaba a cometer las acciones descritas con el fin de sufragarse su consumo, además de lucrarse con ello.

La tramitación de la presente causa ha durado más de seis años sin que la complejidad del asunto requiriese tal extensión, y sin que el retraso sea imputable a los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa de Antonio se formuló como cuestión previa la nulidad de la diligencia de entrada y registro que obra a los folios 291 a 303 de esta causa, alegando que dicha diligencia se realizó porque el acusado Antonio estuvo presionado por los Agentes de la Guardia Civil y además se practicó sin la presencia de letrado.

A tenor de todo lo actuado en el plenario se pone de manifiesto que no ha quedado acreditado que existiera coacción alguna hacia este acusado, en efecto, el Agente de la Guardia Civil que depuso en el plenario NUM018 , que depuso en el plenario, negó este extremo, confirmando que Antonio permitió dicha entrada, asimismo se le exhibe el folio 291, y este Agente confirmó que una de las firmas es la del letrado que estuvo presente toda vez que la firma que falta es la suya.

El Agente NUM019 en el acto del juicio reconoció una de las firmas como de su puño y letra.

En todo caso, en el atestado consta que la diligencia se practicó a la presencia del Letrado D. Alberto Currás Piñeiro, de forma que parece que hubiera sido sencillo para la defensa de Antonio , traer al plenario a este letrado para que esclareciera esta circunstancia, tampoco parece creíble, que de haber habido coacciones hacia Antonio , este profesional no hubiera realizado alguna protesta, o puesto ningún impedimento en defensa del acusado, en todo caso habiendo sido encontrada droga en el domicilio de Antonio y no habiendo prueba sobre la existencia de irregularidad alguna en la diligencia de entrada y registro, procede desestimar esta cuestión previa.

Por la misma defensa se solicitó asimismo la nulidad del auto de declaración del secreto de las actuaciones que obra al folio 170 de la causa, alegando que no se le notificó dicho auto a Antonio .

Como tiene declarado el TC

Por otra parte, la decisión judicial de decretar secretas las actuaciones sumariales únicamente puede incidir sobre el derecho de defensa del imputado cuando carezca de justificación razonable, no se dé al mismo posibilidad posterior de defenderse frente a las pruebas obtenidas en esta fase o se retrase hasta el acto del juicio oral la puesta en conocimiento del imputado de lo actuado, pues, en tal caso, no habría estado «en disposición de preparar su defensa de manera adecuada» ( STEDH de 18 Mar. 1997, caso Foucher , y STC 174/2001, de 26 Jul ., FJ 3). Tales circunstancias no pueden establecerse como concurrentes cuando, como sucede en el presente caso, el amparo se postula en la fase de instrucción del procedimiento penal.'>

Pues bien, la instructora justifica la declaración del secreto de las actuaciones en impedir que el conocimiento e intervención de los imputados en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación.

En el presente caso se dictó auto el 10/05/08 decretando el secreto de las actuaciones, y el día 13/05/08 se dictó auto levantando el secreto del sumario (folio 502), de manera que es evidente que el secreto duró el tiempo imprescindible para realiza las actuaciones que la instructora consideró convenientes y ciertamente que tres días no supone una duración de tiempo suficiente como para crear indefensión a Antonio , máxime cuando consta en la causa que en dicho lapso de tiempo se realizaron multitud de diligencia de averiguación, máxime cuando a Antonio se le detuvo con posterioridad a los demás, evitándose de esta manera que este acusado tuviera conocimiento de las detenciones y procediera a la destrucción de pruebas, de manera que no constando que con dicho proceder se le causara indefensión alguna a este acusado ha de desestimarse esta causa de nulidad invocada por esta representación.

Asimismo alegó la nulidad de actuaciones afirmando que no fue notificado de los hechos que se le imputaban, lo cual no es en absoluto cierto, toda vez que cuando declaró a la presencia judicial fue interrogado sobre éstos hechos, y hay que poner de relieve que el día 10/05/08 se había acordado el secreto de las diligencia y éste acusado declaró el día 12/05/08, levantándose el secreto al día siguiente a su declaración, de manera que la Juez de Instrucción actuó con toda la diligencia exigible y ninguna infracción procesal existió.

En referencia a la última de las cuestiones previas alegadas por la defensa de Antonio , hay que advertir que dicha cuestión fue también alegada por la defensa de Clemente , por lo que habrá de ser tratada conjuntamente.

Y a este respecto hay que argumentar que en el mismo sentido ha de resolverse la afirmación de que no se le notificó la destrucción de la droga, privándoles de la posibilidad de hacer un contra análisis, toda vez que no alegaron la existencia de vicio alguno en todo el proceso de análisis y destrucción de la droga que suponga una vulneración de derecho alguno.

Como se recoge en la STS de 25/02/14

'... mayor abundamiento, el problema que plantea la cadena de custodia -hemos dicho con reiteración en SSTS, 6/2010 de 27.1 , 776/2011 de 26.7 , 347/2012 de 25 , 4 , 773/2013 de 22.10 , 'es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Ahora bien existe la presunción de que lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 109/2011 de 22.3 hemos dejado sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber que la irregularidad de la 'cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6 recuerda que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/I29I/20W, de 3 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe 'documentación', según la cual: '... se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras'.

Como hemos dicho en STS. 308/2013 de 26.3 , el procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados.

Por ello cuando se comprueban deficiencias en la secuencia de la cadena de custodia, que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se deben confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.'

En este caso nada se alega sobre la existencia de irregularidad alguna en relación con la peritación de la droga aprehendida, de manera que esta alegación ha de rechazarse.

Tampoco puede acogerse como motivo de nulidad el hecho de que, reconocido Antonio por el Médico Forense, éste perdiera las muestras obtenidas en dicho reconocimiento, toda vez que la toxicomanía de Antonio puede ser acreditada por otras vías y por ello han de desestimarse todas las cuestiones previas alegadas y procede entrar a valorar el fondo del asunto.

SEGUNDO.-La participación en estos hechos de Clemente viene plenamente acreditada por todo lo actuado en el plenario.

En primer lugar hay que argumentar que si bien los acusados se acogieron a su derecho a no declarar se procedió a la lectura de sus declaraciones en fase de instrucción.

Frente a la protesta que formularon los letrados a la lectura de las declaraciones que se realizaron en el plenario hay que estar a lo consignado por el Tribunal Supremo, Sala 2ª, S 30-10-2012, nº 977/2012, rec. 303/2012 , Pte: Moral García, Antonio del:

'Por otra parte es factible la valoración de las declaraciones sumariales del acusado, aunque luego haya guardado silencio en el acto del juicio oral . Esa suerte corrieron algunas preguntas formuladas a Damaso y la totalidad de las dirigidas por la acusación a otros procesados. El derecho a no declarar del acusado no comporta un derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Ese derecho no comprende la facultad de «borrar» o «aniquilar» las declaraciones que haya podido efectuar si se hicieron con todas las garantías y con respeto entre otros a su derecho a no declarar.Las declaraciones sumariales autoinculpatorias constituyen prueba sobre la que puede construirse una sentencia condenatoria, sin que sea óbice para ello que el recurrente se haya negado a declarar en el acto del juicio oral . Si la contradicción en el juicio oral se ha visto limitada lo ha sido por la propia voluntad del acusado. Éste no puede aducir que no ha podido hacer objeto de contradicción sus anteriores manifestaciones y que por eso no son valorables.

Cuando el elemento probatorio es la propia confesión del acusado realizada en fase sumarial, la falta de reproducción en el acto del juicio oral es exclusivamente imputable a él y por tanto no puede aprovecharse de ella. Ningún derecho se le lesiona valorando esa declaración: lo que existe es un derecho a interrogar a los testigos de cargo ( artículo 6 del CEDH ), pero no a interrogarse a sí mismo. Otra interpretación conduce al absurdo. Por eso el Tribunal Constitucional no ha vacilado a la hora de dar validez a la sentencia condenatoria basada en las declaraciones autoinculpatorias sumariales aunque en el acto del juicio oral el acusado guarde silencio. ( STC 38/2003, de 27 de febrero ).'

En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo Nº: 157/2010, en el recurso de casación Nº:1171/2009 . Fecha Sentencia: 05/02/2010 . Ponente Excmo. Sr. D.: Julián Sánchez Melgar

Aunque Jacobo no declaró en el plenario, el Tribunal sentenciador introdujo su declaración sumarial para conformar su convicción judicial. Esta es la doctrina que ha seguido esta Sala Casacional con absoluta reiteración. Así, se puede leer en la STS 2545/2001, de 4 de enero de 2002 , que el derecho del imputado a guardar silencio - nemo tenetur se detegere- es uno de los rasgos más caracterizados del proceso penal de inspiración liberal y su asunción constitucional y legislativa significa la renuncia a tener a aquél como mero instrumento de prueba. De esta forma el interrogatorio se convierte esencialmente en un medio de defensa, orientado a dar efectividad a la contradicción y a permitir al sometido a proceso refutar la imputación y argumentar para justificarse. La declaración del imputado durante la investigación y del acusado en el juicio, tiene, de este modo, un carácter esencialmente autodefensivo; es un recurso de utilización facultativa, del que sólo ellos pueden disponer. Ahora bien, producida la declaración en algún momento del proceso, en virtud de una decisión autónoma del propio interesado, su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio y susceptible de ser tratado como tal, conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuando el imputado acepta declarar, lo manifestado pasa a formar parte del material de la investigación, se incorpora a la causa. Aquél podrá prestar o no sucesivas declaraciones y, en ellas, confirmar, ampliar o incluso rectificar lo que ya hubiera manifestado. Pero nunca recuperar o reapropiarsede lo aportado y ya incorporado legítimamente a las actuaciones. Así, tanto lo dicho inicialmente como las ampliaciones y rectificaciones constituirán, en su conjunto, aportaciones valorables a tenor de las normas legales vigentes en la materia.

De lo expuesto se infiere que el derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos , ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que sólo podría ser expulsado formalmente por razón ilicitud.

El resultado es que el tribunal de instancia, por el cauce regulado en el art. 730 LECrim , introdujo en el juicio, mediante lectura, la parte autenticada de la declaración sumarial del recurrente. Así, aquélla pasó correctamente a formar parte del cuadro probatorio y pudo ser tenida en cuenta por la Sala válidamente (STS 29 de diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998 ).

La STS 926/2006, de 6 de octubre , igualmente se refiere a este problema señalando que la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general del art. 730 LECrim . Este criterio, como muy bien expone la combatida ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional (Sentencia 80/2003, de 28-abril-2003 ), en los siguientes términos: «lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido».

Igualmente, la STS 30/2009, de 20 de enero , se adscribe a esta tesis. Así, dice que la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca del valor de una declaración auto incriminatoria que no se ratifica en el acto del juicio oral. Su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional puede verificarse, como aquí sucedió, mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim . En tales casos, el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena (cfr. STC 284/2006, 9 de octubre ). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle ( STC 86/1995, 6 de junio ).

Véanse también las SSTS 1541/2004, de 20 de enero ; y la 590/2004, de 6 de mayo .

También la STS 880/2013, de 25/11/2013 . Número Recurso: 361/2012. Ponente: Julián Artemio Sánchez Melgar

'La Sala sentenciadora de instancia valoró las pruebas siguientes: las declaraciones inculpatorias de todos ellos, la declaración de un testigo presencial -la dueña del bar- que compareció en el plenario y los informes de sanidad médico-forenses que reflejaban las consecuencias lesivas que se produjeron el día de autos.

En punto a tales declaraciones, el Tribunal sentenciador rescató las declaraciones habidas durante la instrucción, toda vez que ninguno de los implicados contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal en el acto del plenario, guardando silencio al acogerse a su derecho constitucional de defensa.

Tales declaraciones fueron tomadas ante el juez de instrucción, bajo el principio de contradicción procesal, asistiendo a las mismas los letrados de aquellos imputados que se encontraban ya personados en la causa.

Como dice la STS 843/2011 , de 29 de Belarmino , cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en la instrucción sumarial ante el juez, el Tribunal Constitucional, aunque no ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa las someta a contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( artículo 714 L.E.Cr .) o de imposibilidad de practicar la declaración ( art. 730 L.E.Cr .). Y ciertamente es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el art. 730, pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración. También lo es que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio ( art. 714 L.E.Cr .). Pero la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, por lo que una interpretación literal de esos preceptos impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de tales declaraciones. La jurisprudencia de esta Sala, ha entendido hasta ahora que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 de la L.E.Cr . dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez y dando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado ( SSTS 830/2006 de 21 de julio ; 1276/2006, de 20 de diciembre ; 203/2007 de 13 de marzo ; 3/2008, de 11de enero ; 25/2008, de 29 de enero ; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero , entre otras).

De manera que es evidente que la decisión de los imputados acogiéndose al derecho a no declarar constituye una manifestación de su derecho de defensa, y que no es una posición irreversible, de manera que, oída la lectura de la declaración sumarial puede decidir responder a alguna pregunta e, incluso, puede hacer las aclaraciones que considere pertinentes a través del ejercicio del derecho a hacer uso de la última palabra, como una manifestación del derecho de defensa ejercido personalmente.

De otro lado, la declaración del imputado o coimputado, aunque solamente es posible hacer uso de su contenido documentado al no prestarse ante el Tribunal del enjuiciamiento, no es una prueba documental, sino una prueba personal, aunque su acceso al proceso en las manifestaciones de contenido inculpatorio tenga lugar sin inmediación. Es por ello que el momento adecuado para su lectura es el del interrogatorio de quien declaró en la instrucción y no el de la prueba documental, pues en todo caso debe permitirse al declarante la aclaración de lo ya manifestado, aunque decida no hacer uso de ese derecho en todo o en parte.

La Sala entiende que la forma de practicar la prueba en el caso permite la valoración de su contenido como prueba de cargo. La razón de que sea necesario proceder a la lectura de la declaración prestada ante el juez en fase de instrucción, cuando no es ratificada en el juicio oral y su contenido puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo contra el propio declarante o contra un coimputado, se encuentra fundamentalmente en la puesta de manifiesto al declarante, en condiciones aptas para la contradicción, de lo que ya había manifestado con anterioridad ante el juez, con la finalidad de permitirle las aclaraciones o precisiones necesarias, o de guardar silencio si no considera pertinente hacer alguna, y así facilitar al tribunal la valoración de una declaración cuya práctica no ha presenciado.'

En el acto del plenario se procedió a la lectura de la declaración prestada en fase de instrucción por Juan Manuel el cual declaró que si le tenía comprada droga a Clemente , (folio 186).

El Agente de la Guardia Civil NUM018 , que depuso en el plenario manifestó que conocían a Clemente porque le estaban haciendo seguimientos, que cuando detuvieron a las demás personas encausadas por estos hechos, los primeros imputados le señalaron sin ninguna duda como una de las personas que vendían droga a los demás, que cuando estaban tomando declaración a este acusado, vieron como la madre de este acusado se puso en contacto con Antonio para advertirle de lo que estaba pasando.

En el mismo sentido declaró el Agente de la Guardia Civil NUM019 , que ratificó la versión anterior en el sentido de que llevaban haciendo un seguimiento a Clemente , y cuando empezaron a detener a consumidores de droga, todos ellos manifestaban que Clemente les vendía drogas.

El testigo Samuel , en su declaración a la presencia judicial, en fecha 15/07/08, (folios 933 y 934) que fue leída en el plenario, declaró que le compraba droga a Clemente , declaración extensa y pormenorizada, si bien al declarar en el plenario afirmó que no le compraba drogas a Clemente , pero puntualizó que al momento de su declaración en el plenario, estaba muy enganchado a la droga y que ahora estaba rehabilitado y por ello no quería problemas. También afirmó que cuando declaró en instrucción nadie le presionó para ello. Todo lo cual lleva a entender que fue más veraz cuando prestó su declaración en fase de instrucción y no lo fue ahora dado el tiempo transcurrido y la diferencia en sus condiciones mentales, que pueden llevarle a no recordar bien los hechos.

En el mismo sentido fue la declaración de Estanislao , el cual afirmó no recordar nada de aquellos hechos, si bien declaró en su día ante los Agente de la Guardia Civil que le compraba droga a Clemente , ahora no recordaba nada.

En todo caso y atendiendo al hecho que cuando se produce el registro en el domicilio de Clemente se encuentran diferentes cantidades de droga (cocaína y hachís, así como restos de haber manipulado diferentes sustancias) así como instrumentos para el manejo y la distribución de la misma, nos lleva a la conclusión de que Clemente se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes y por ello su autoría en estos hechos está totalmente acreditada.

TERCERO.-Los hechos que se han declarado probados en referencia a Clemente son constitutivos de un delito contra la salud púbica, previsto y penado en el art. 368-1 º y 2º, en su redacción vigente, del Código Penal al concurrir en los mismos los elementos esenciales de dicha figura delictiva, como se acaba de explicar.

La referida infracción penal es jurídicamente atribuible en concepto de autor al acusado a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal por su intervención directa y dolosa en los hechos, convicción a la que llega esta Sala por cuanto se ha expuesto en los fundamentos precedentes.

En referencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º del Código Penal , atendiendo a la duración excesiva de la causa, circunstancia que ha sido alegada por el Ministerio Fiscal y que este tribunal acoge y comparte

A tenor de lo anterior la pena ha de concretarse en un año y diez meses de prisión de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, atendiendo al hecho de la existencia de una circunstancia atenuante, y a una pena de 3.390 € de multa, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, atendiendo al hecho de que concurriendo una circunstancia atenuante procede imponerle la multa correspondiente al valor de la droga incautada. Si bien la defensa de ésta acusado en sus alegatos finales impugnó la determinación de las cantidades de droga y la valoración de ésta, lo cierto es que ni siquiera pidió la declaración de los peritos en el plenario para acreditar infracción alguna, de manera que esta alegación ha de ser desestimada.

Solicitó igualmente que se le aplicase la circunstancia atenuante de drogadicción.

Así las cosas, sólo puede venir a colación la archisabida tópica jurisprudencial a cuyo tenor los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cualquiera de sus grados no pueden presumirse total o parcialmente, sino que deben resultar acreditados mediante una prueba tan cumplida como la que requieren los elementos integrantes del tipo delictivo objeto de imputación; amén de que no basta la mera condición de drogodependiente, sin más especificaciones, para estimar automáticamente una disminución de la imputabilidad del sujeto. Para ambas afirmaciones, verdaderas cláusulas de estilo en la jurisprudencia, pueden verse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993 , 7 de abril de 1994 , 25 de octubre de 1995 , o 30 de septiembre de 1996 , con las que en ellas se citan; y, como más recientes, las sentencias 232/2000, de 18 de febrero , 534/2000, de 30 de marzo , y 619/2000, de 10 de abril . Y la simple proyección de esta tópica jurisprudencial sobre el caso enjuiciado patentiza la inaplicabilidad al mismo de la circunstancia modificativa postulada, ni siquiera como atenuante ordinaria.

A este respecto, en el plenario se contó con la declaración del Médico Forense Sr. Victorino que afirmó que si bien es cierto que a tenor de los análisis que se le practicaron a Clemente el 5/03/2009, (folios 1272 y 1273), se puso de manifiesto que éste acusado daba positivo en pelo a cocaína y tenía trazas de cánnabis, lo cierto es que estas circunstancias no puede afirmarse que concurrieran a la fecha de los hechos, por lo que no puede entenderse acreditada la toxicomanía de este acusado y esta circunstancia no puede estimarse.

CUARTO.-En referencia a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal contra Antonio hay que argumentar que su participación en estos hechos ha quedado debidamente acreditada en el plenario.

La declaración del Agente de la Guardia Civil NUM018 resultó muy esclarecedora en el sentido que afirmó de forma rotunda y contundente que durante todo lo instruido en esta causa, las conversaciones telefónicas intervenidas y los seguimientos practicados, se llegó a la conclusión de que Antonio era la persona que surtía de droga a Clemente , afirmó que el seguimiento inicial se inició en torno a la persona de Clemente , pero a través de las conversaciones telefónicas se llegó a la persona de Antonio .

En el mismo sentido fue la declaración del Agente de la Guardia Civil NUM019 , que ratificó que la investigación les llevó desde Clemente hasta el proveedor de éste que resultó ser Antonio , además les llamó la atención el tren de vida que Antonio llevaba, toda vez que conducía diferentes vehículos, y frecuentaba bares de copas pese a no tener trabajo alguno.

También el Agente de la Guardia Civil NUM020 declaró en el plenario que Antonio fue sometido a vigilancias en las que se encontraba frecuentemente con Clemente , asimismo afirmó que conducía vehículos diversos y alternaba en bares de copas sin que se le conociera trabajo alguno.

El Agente de la Guardia Civil NUM021 , también ratificó las anteriores declaraciones puntualizando que todos los detenidos en un primer momento en esta causa, es decir los consumidores toxicómanos a los que se investigó, afirmaron que Antonio les vendía sustancias estupefacientes.

Con todo este proceso de investigación se produjo la detención de Antonio , sobre la que todos los Agentes que depusieron afirmaron que fue ajustada a derecho, sin que mediara coacciona alguna, y en ese registro le fue encontrada una cantidad de hachís, con un peso neto de 8,349 grs. y un valor de mercado de 37,24 €, la cual el acusado tenía en su poder para venderla a terceros a cambio de una contraprestación económica.

Asimismo se le intervinieron una serie de utensilios de los que el acusado se servía para dicha actividad, como una báscula de precisión, varios folios y una libreta que contenían anotaciones de nombres y cantidades, dos tijeras, una navaja, un paquete de papel de liar, abundantes recortes plásticos redondos y un bote con restos de marihuana. Asimismo se le intervinieron varios objetos provenientes de dicho negocio ilícito, tales como una pistola de balines y otra de perdigones, un cargador de teléfono móvil, una tarjeta de memoria, un CPU, tres lápices de memoria y una tarjeta de memoria.

Igualmente le fueron ocupados a dicho acusado dos vehículos, en concreto uno marca Audi modelo S3, con matrícula número .... MTG , y otro de marca Audi, modelo TT, con número de matrícula .... SGY , los cuales, aunque figuran a nombre de Aureliano (amigo del acusado) y de Federico (padre del acusado), sin que conste que en ningún momento se hubiera dirigido el procedimiento contra ellos a título de responsables civiles de manera que ninguna imputación puede deducirse contra ellos.

QUINTO.-Los hechos que se han declarado probados en referencia a Antonio son constitutivos de un delito contra la salud púbica, previsto y penado en el art. 368-1 º y 2º, en su redacción vigente, del Código Penal al concurrir en los mismos los elementos esenciales de dicha figura delictiva, como se acaba de explicar.

La referida infracción penal es jurídicamente atribuible en concepto de autor al acusado a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal por su intervención directa y dolosa en los hechos, convicción a la que llega esta Sala por cuanto se ha expuesto en los fundamentos precedentes.

En referencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º del Código Penal , atendiendo a la duración excesiva de la causa, circunstancia que ha sido alegada por el Ministerio Fiscal y que este tribunal acoge y comparte.

A tenor de lo anterior la pena ha de concretarse en un año y diez meses de prisión de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, atendiendo al hecho de la existencia de una circunstancia atenuante, y a una pena de 80 € de multa, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, atendiendo al hecho de que concurriendo una circunstancia atenuante procede imponerle la multa correspondiente al valor de la droga incautada.

SEXTO.-Los hechos que se han declarado probados en referencia a Juan Manuel son constitutivos de un delito contra la salud púbica, previsto y penado en el art. 368-1 º y 2 º, 369-7, en su redacción vigente, del Código Penal , concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21-2º del Código Penal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º del Código Penal , y habiendo mediado conformidad procede imponerle una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y 300 € DE MULTA, con responsabilidad personal de 3 día en caso de impago de la multa, asimismo deberá abonar 1/5 de las costas procesales en esta instancia.

SÉPTIMO.-Los hechos que se han declarado probados en referencia a Fausto son constitutivos de un delito contra la salud púbica, previsto y penado en el art. 368-1 º y 2º, en su redacción vigente, del Código Penal , concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21-2º del Código Penal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º del Código Penal , y habiendo mediado conformidad procede imponerle una pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y 2.500 € DE MULTA, con responsabilidad personal de 25 días en caso de impago de la multa, asimismo deberá abonar 1/5 de las costas procesales en esta instancia.

OCTAVO.-Los hechos que se han declarado probados en referencia a Victorio son constitutivos de un delito contra la salud púbica, previsto y penado en el art. 368-1 º y 2º, en su redacción vigente, del Código Penal , concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º del Código Penal , y habiendo mediado conformidad procede imponerle una pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y 75 € DE MULTA, con responsabilidad personal de 1 día en caso de impago de la multa, asimismo deberá abonar 1/5 de las costas procesales en esta instancia.

NOVENO.- Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida a todos los acusados a consecuencia de estos hechos si no se hubiera hecho ya, así como de los recortes plásticos y agendas con anotaciones, y sustancias de corte intervenidas también a aquéllos, conforme a lo dispuesto en el art. 374. 1 en relación al art. 127, ambos del Código Penal .

Procédase, igualmente, con base a los preceptos antes referidos, al comiso de los bienes intervenidos en los registros efectuados a los acusados, consistentes en teléfonos móviles, cámaras fotográficas, material informático, dinero en efectivo y otros bienes, debiendo procederse a la enajenación de aquéllos bienes y efectos distintos del dinero y procederse a su enajenación en la forma dispuesta en el artículo 374. 2 del Código Penal vigente, debiéndose ingresar en el Tesoro público el dinero que se obtenga de la enajenación de los mismos.

Procédase a la entrega definitiva, conforme a los artículos 110. 1 º y 111. 1 del Código Penal , al legal representante del establecimiento denominado 'Casa da bola' de Cangas y a Rosendo de los efectos encontrados en poder del acusado Fausto (en concreto, un televisor y un teléfono móvil, respectivamente) que se acreditó que eran de propiedad de éstos y que en su día les fue entregado por la Guardia Civil en calidad de depósito provisional a resultas de lo que pudiera decidirse por la autoridad judicial en este procedimiento.

No procede acceder al comiso de los vehículos toda vez que son propiedad de personas que no han sido imputadas a título de responsables civiles en este procedimiento por lo que la incautación pretendida por el Ministerio Fiscal no puede llevarse a efecto.

DÉCIMO.-Las costas se imponen por ministerio del artículo 123 del Código Penal por quintas partes a cada uno de los acusados.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Juan Manuel como autor responsable de un delito contra la salud púbica, previsto y penado en el art. 368-1 º y 2 º, 369-7, en su redacción vigente, del Código Penal , concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21-2º del Código Penal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º del Código Penal , procediendo imponerle una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y 300 € DE MULTA, con responsabilidad personal de 3 días en caso de impago de la multa, asimismo deberá abonar 1/5 de las costas procesales en esta instancia.

Que debemos condenar y condenamosa Victorio como autor responsable de un delito contra la salud púbica, previsto y penado en el art. 368-1 º y 2º, en su redacción vigente, del Código Penal , la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º del Código Penal , procediendo imponerle una pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y 75 € DE MULTA, con responsabilidad personal de 1 día en caso de impago de la multa, asimismo deberá abonar 1/5 de las costas procesales en esta instancia.

Que debemos condenar y condenamosa Fausto como autor responsable de un delito contra la salud púbica, previsto y penado en el art. 368-1 º y 2º, en su redacción vigente, del Código Penal , concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21-2º del Código Penal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º del Código Penal , procediendo imponerle una pena de UN AÑO DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y 2.500 € DE MULTA, con responsabilidad personal de 25 días en caso de impago de la multa, asimismo deberá abonar 1/5 de las costas procesales en esta instancia.

Que debemos condenar y condenamosa Clemente como autor responsable de un delito contra la salud púbica, previsto y penado en el art. 368-1 º y 2º, en su redacción vigente, del Código Penal , concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º del Código Penal , procediendo imponerle una pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y DIEZ MESEScon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y 3.390 € DE MULTA, con responsabilidad personal de 30 días en caso de impago de la multa, asimismo deberá abonar 1/5 de las costas procesales en esta instancia.

Que debemos condenar y condenamosa Antonio como autor responsable de un delito contra la salud púbica, previsto y penado en el art. 368-1 º y 2º, en su redacción vigente, del Código Penal , concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21- 6º del Código Penal , procediendo imponerle una pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y 80 € DE MULTA, con responsabilidad personal de 1 día en caso de impago de la multa, asimismo deberá abonar 1/5 de las costas procesales en esta instancia.

Procede asimismo acordar la destrucción de la droga, si no se hubiese producido y el comiso de los efectos que se reseñan en el fundamento jurídico noveno de esta resolución.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. a notados del margen, que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.