Sentencia Penal Nº 308/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 18/2014 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Rº Apel. 18/2014
P.A. 462/2012 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valencia
SENTENCIA Nº308/14
SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE
MAGISTRADOS
D. JUAN BENEYTO MENGÓ
D. MARIA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA
En la ciudad de Valencia a 21 de marzo de 2014
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número
490/2013, de fecha 31 de octubre de 2013, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo
Penal número 4 de esta Ciudad y su Provincia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido
en el expresado Juzgado con el número 462/2012 por delito de apropiación indebida.
Han sido partes en el recurso, como apelante el Procurador de los tribunales D. JESUS FERRANDO
en nombre y representación de JULIA GROUP FURNITURE SOLUTIONS S.L. y defendido por el letrado don
ANTONI PÉREZ DE GREGORIO y como apelado el MINISTERIO FISCAL y Miguel , siendo Ponente el Ilmo.
Magistrado D. JUAN BENEYTO MENGÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ÚNICO: Resulta probado y así se declara que D. Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, apoderado de la mercantil Muebles Torres, S.A, en fecha de 30 de diciembre de 2008 recibió en la cuenta de la mercantil de la Caixa nº NUM000 y en la que el acusado figuraba como apoderado, la cantidad de 5.045,81 euros que la mercantil Juliá Group Furniture Solutions, S.L. había ingresado por error, el Sr. Miguel tubo conocimiento de dicha transferencia por llamada telefónica sin embargo a la fecha de dicha llamada, que no se ha podido concretar el dinero ya había sido destinado en la cuenta bancaria al pago de deudas de la mercantil, sin que hasta la fecha se haya podido devolver el dinero por iliquidez de la mercantil.



SEGUNDO .- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Miguel del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado. Se declaran las costas de oficio.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación, solicitando la condena como autor de un delito de apropiación indebida basando como motivo del recurso o fundamentando el mismo en error en la determinación de los hechos probados que en modo alguno se derivan de las pruebas practicadas en la vista, con error en la valoración de la prueba practicada.

Se dio traslado del recurso al apelado, IMPUGNANDO EL RECURSO interpuesto, interesando que se confirme la resolución recurrida por sus propios fundamentos jurídicos.



CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 23 de enero de 2014, siendo ponente el Sr. JUAN BENEYTO MENGÓ.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento se interpone recurso de apelación solicitando la condena de Miguel como autor de un delito de apropiación indebida basando como motivo del recurso o fundamentando el mismo en error en la determinación de los hechos probados que en modo alguno se derivan de las pruebas practicadas en la vista, con error en la valoración de la prueba practicada. Basando la petición de condena en la no voluntad de devolver el dinero del apelado y la afirmación de que tuvo dinero durante tres años para poder pagar aunque fuera a plazo la cantidad debida.



SEGUNDO .- Es necesario recordar la doctrina sentada por nuestro Tribunal Constitucional, reforzada por el Tribunal Supremo y asumida inequívocamente por todos los Tribunales de este país, relativa a las posibilidades que en la fase de recurso caben al órgano encargado de la revisión de la decisión anterior para modificar la resolución dictada, basada esencialmente sobre pruebas de carácter personal que fueron únicamente presenciadas por el Juez que presidió el acto desde la privilegiada posición de la inmediación.

Partiendo de que los Tribunales de apelación deben aceptar que sus facultades de revisión fáctica en contra del reo son limitadas y no pueden suplantar la valoración de las pruebas realizada por el juzgador de instancia cuando exija la inmediación y la contradicción, esto es, cuando se trate esencialmente de pruebas personales, si que podrá revisar el relato fáctico cuando se trate de la valoración de otras pruebas, como documentales, periciales o inferencias. Ello implica que la prueba producida en el juicio es inmune a la revisión en vía de recurso si depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo, sin que pueda confundirse la inmediación como principio de la inmediación como pretexto.

Sin perjuicio de todo lo anterior, es posible revisar sentencias absolutorias, pues de lo contrario se convertirían en irrecurribles, impidiendo el derecho de una de las partes a obtener la revisión. La misma podrá producirse: a) por infracción de ley, al advertir errores de subsunción del relato fáctico en la norma penal o doctrina jurisprudencial; b) por quebrantamiento de forma, por vicios in procedendo o vicios in iudicando, motivando la devolución de la causa al juzgador de instancia; c) cuando la absolución se fundamente en la falta de valoración de una prueba que el Juez penal estimó erróneamente que había sido inconstitucionalmente obtenida o ilegalmente practicada, pues la determinación de la validez constitucional de su obtención constituye más bien una valoración jurídica, tal como acordó la Sala Segunda del Tribunal Supremo, constituida en Sala General el 27 de febrero de 1998; d) porque el órgano sentenciador no motive suficientemente el por qué la prueba de cargo no le ha convencido de la culpabilidad, lo que debe determinar su anulación, tal como acordó la Sala Segunda, constituida en Sala General el 11 de julio de 2003; e) por el error en la apreciación de la prueba, cuando pueda ser acreditado sin necesidad de valorar las pruebas practicadas en la primera instancia que hayan exigido la inmediación y la contradicción; f) cuando el error valorativo se produzca concurriendo los requisitos que reiteradamente viene señalando la Sala Segunda del Tribunal Supremo (24-1-91, 21-11-96, 11-11-97, 13-2-2001, entre otras), cuales son: que se funde en una prueba documental, que de la misma se evidencie el error por su propio poder demostrativo directo, que no esté en contradicción con otros elementos de prueba y que el dato contradictorio documentalmente acreditado sea relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo; g) en cuanto se produzca la presencia eficaz de una prueba pericial que modifique el relato fáctico, lo que ocurre cuando se presenta un dictamen o varios coincidentes, sin disponer de otras pruebas contradictorias, o cuando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes se pueda llegar a conclusiones divergentes sin explicar las razones que lo justifiquen; y h) cabe, por fin, la revisión de la sentencia de instancia, en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo, a través de lo que el Tribunal Supremo denomina juicios de inferencia (sentencia de 26-7-2000 ), equivalentes a las proposiciones en que se afirma, o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir, de un hecho de conciencia, que por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. El relato de hechos probados de una sentencia de instancia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, pues ésta no depende ordinariamente de la inmediación sino de un juicio de razonabilidad, lo que determina que pueda ser modificado por la vía del recurso.

Las conclusiones de todo lo anterior podrían concretarse en que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas practicadas en la instancia cuando sea exigible la inmediación o la contradicción; que los Tribunales de apelación debemos de aceptar que tenemos limitadas las facultades de revisión fáctica en contra del reo; que ello no autoriza a los Tribunales de apelación a establecer un trámite de vista oral para reiteración en segunda instancia de pruebas ya practicadas; pero que todo ello no impide la apelación de sentencias absolutorias, siempre que no queden afectadas las percepciones derivadas de la inmediación y la contradicción.



TERCERO.- A mayor abundamiento sobre el error en la apreciación de la prueba, cabe recordar aun cuando es bien sabido por las partes, que la errónea valoración de la prueba, especialmente la que se sustenta en aquellas de carácter personal que son apreciadas directa y particularmente por el Juzgador de instancia, solamente puede estimarse cuando se descubra un error, omisión o contradicción entre la prueba practicada y la que constituye el sustento del relato de hechos probados, condicionante de la calificación jurídica y del fallo recaído. No puede alcanzarse la convicción de que haya habido error alguno en la interpretación de los actos atribuibles al perjudicado en los términos que la parte recurrente pretende, perteneciendo pues la valoración conjunta de la prueba y en conciencia al Juzgador que, desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, ha presenciado su práctica. Cumplirá con su función de alejarse de toda arbitrariedad cuando exponga las razones de su convicción y efectúe una razonable valoración del conjunto de la prueba para concluir en términos de la normalidad lógica y social.

El Juzgador ad quo valora personalmente la prueba testifical y manifiesta que 'La determinación de los hechos probados se debe realizar atendiendo a los resultados de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo la inmediación del Juez y sometidas a la contradicción de las partes, pruebas que deben ser valoradas por el Juez conforme a las reglas de la sana crítica.

El acusado ha declarado que era apoderado de la mercantil a fecha de 30-11-2008 de Muebles Torres, era el único que podía operar en la cuenta de la Caixa, gestionaba la empresa. El 30-12-2008 se recibió en la cuenta de La Caixa la transferencia de 5.045,81 euros, le informaron por teléfono de dicha transferencia, no recuerda la fecha, el 31-12-2008 la tienda estaba cerrada por convenio y se abrió el 2 de enero, en esa fecha la tienda seguía funcionando. Le llamaron de Julia Group fue al banco, pidió un extracto y sí aparecía pero al tiempo que entró en la cuenta salió en pago de diversos cargos, la cuenta no tenía saldo positivo en cuanto entraba dinero salía. Dijo A julia Group que pagaría a plazos pero no le dejaron. La empresa cerró el 29-11-2011 por desahucio. Normalmente hablaba con la mercantil por teléfono. La empresa desde 2008 hasta 2011 tenía pérdidas, lo que ingresaba era para pagar deudas, no tenían beneficios. No dio orden al banco de ir devolviendo el dinero cuando hubiera ingresos. Habló con el despachos de abogados, le presentaron un calendario de pagos pero nunca lo aceptó. La mercantil Muebles Torres tiene un Consejo de Administración él era apoderado, los movimientos de la cuenta están al folio 213 y 214. Tiene deudas todavía hoy. En 5 años no tuvieron beneficios vive con sus padres, su mujer y su hija. El Consejo delegaba en él las decisiones.

D. Pedro Francisco ha declarado que es el Administrador de la mercantil Julia Group, que por error se hizo la transferencia y no se ha devuelto. El les decía que no podía pagar, le ofrecieron pagar como pudiera nada en concreto pero él no quería. Sabía que tenía dificultades. Sï les pagó algunas cantidades que les adeudaba. La mercantil ahora no existe.

Dña. Marta ha declarado que el 30-12-2008 era trabajadora de Julia Group trabajaba en contabilidad hizo la transferencia por error. A los 2-3 días se dio cuenta habló con el banco le dijeron que no podían solucionarlo y llamó al acusado, el Sr. Miguel lo reconoció y dijo que cuando pudiera lo pagaría pero pasaba el tiempo y no lo devolvía, comenzó a mandarle emails y faxes. Le hicieron una propuesta para al devolución pero nada. No ha devuelto nada.

D. Benigno ha declarado que trabajó para Muebles Torres, S.A le debe 121.000 euros a él y a otros trabajadores, era jefe de ventas. La empresa empezó a ir mal en 2007-2008. Trabajó 27 años, había un Consejo de Administración. El stock de muebles estaba embargado por Hacienda. Trabajó hasta el 30-12-2011.

D. Darío ha declarado que trabajaba en el banco, Miguel era el único que gestionaba la cuenta, recuerda haberle llamado a Miguel para que hiciera ingresos por números rojos. Aunquela defensa plantea la existencia de un Consejo de Administración para eludir la responsabilidad de su representado lo cierto es que consta que el Sr. Miguel era apoderado, el único que conoció la transferencia y el que gestionaba la cuenta, aunque es cierto que el dinero se ingresó en una cuenta de la mercantil y la obligación de devolución es de la mercantil.

Partiendo del reconocimiento de la transferencia recibida en la cuenta de la mercantil en fecha de 31-12-2008, de la documental que obra en autos folios 213 y 214 resulta que en esa misma fecha se realizan diferentes cargos así como el 1 de enero de 2009 que llevan a que cuando D. Miguel supo por la llamada de la empleada de Julia Group, de la existencia de la transferencia ya se había destinado a pagos pendientes de la mercantil y eran pagos que no se ordenaron en ese momento a la vista de la época en que se realizaron en días inhábiles de navidad. Es decir que al tiempo de saber la existencia de la transferencia recibida por error no se disponía de efectivo para devolverlo y con posterioridad la defensa ha acreditado que la mercantil no ha tenido liquidez para devolver el dinero teniendo sus bienes embargados, diversos procedimientos en lo social y ejecutivos, la tienda ha sido cerrada por desahucio, y la empresa ha desaparecido. Por lo que debemos concluir que si no se ha devuelto el dinero a pesar del reconocimiento de la obligación de la devolución y de los ofrecimientos realizados por la querellante, es porque no se ha podido debiendo dirimirse los hechos por la vía civil.' Es por ello que la conclusión fáctica que alcanza, absolviendo al acusado del delito de apropiación indebida es la única coherente con la prueba practicada partiendo claro está de la valoración personal realizada por el Juez ad quo y que entiende la sala que es conforme a la lógica y las máximas de experiencia aplicadas a la prueba practicada en acto de juicio oral. Aeste fin, recordaremos que el delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) al recibimiento de dinero, o cualquier otra cosa mueble, por título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; salvo que se cumplimente el mandato o servicio contratado b) el acto de apropiación o distracción o la negativa de haberlo recibido; y, c) el nexo culpabilístico, consistente en el propósito de incorporación al propio patrimonio con ánimo de lucro. Todo ello con el correlativo enriquecimiento del sujeto activo y el consiguiente empobrecimiento del pasivo. El ánimo de lucro consistente en la definitiva incorporación al patrimonio del agente del dinero recibido, es el elemento anímico impulsor de la acción del sujeto activo, y la propia dinámica del suceso y la conducta de los acusados, acredita la concurrencia de este requisito ( TS 2ª, S 21-04-1999, núm. 638/1999, rec. 962/1998 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio). En iguales términos recientemente la sentencia de fecha 03.02.00 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en la que se establece que el delito de apropiación indebida además de una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto (dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble), recibido por título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo , exige por un lado el cambio del animus sustentador de la posesión que de ser en concepto distinto al de dueño reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro , y por otra parte un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño. La Sentencia del Tribunal Supremo 2ª, de fecha 16-02- 2001. Declara y recuerda los dos tipos de apropiación indebida que se yuxtaponen en la regulación vigente, que son, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance; y señala en cuanto a este último, que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, requiriéndose sólo desde el punto de vista subjetivo del tipo, que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular. En igual sentido la sentencia de la AP Murcia , de fecha 18-01-2001 La AP condena al acusado en procedimiento seguido por delitos de apropiación indebida y estafa. El Tribunal, entre otras consideraciones, comenta la jurisprudencia del TS que, al tratar de los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, precisa la necesidad de que el agente o sujeto activo haya recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregar o devolver tales bienes, como presupuesto necesario para generar el delito por incumplimiento de la obligación contraída. Igualmente , concreta la jurisprudencia los títulos que son aptos para la comisión del indicado delito , citando, además de los previstos en la norma, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o serviciosy, en general, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, pero siempre que se origine la obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

En el delito de apropiación indebida, sancionado en el art. 535 CP 1973 o en el art. 252 CP 1995 , pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial licita , generalmente contractual, en la que el que va a convertirse después en sujeto activo percibe, en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales) recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legitima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles pues ha llegado a sostenerse que en esta figura delictiva se protegen dos bienes jurídicos diferentes dependiendo del carácter fungible o no del objeto material sobre el que recae: si la apropiación recae sobre un objeto de carácter no fungible el bien jurídico seria la propiedad mientras que si recae sobre bienes fungibles es el derecho al cumplimiento de la obligación de devolución de otro tanto de la misma especie y calidad y ya en concreto, si el objeto material es el dinero, ese derecho al cumplimiento de la obligación es un derecho de crédito), en disposición ilegitima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida y dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido. Circunstancias que desde luego no han quedado probadas en acto de juicio oral.

Los razonamientos expuestos dirigen, en ausencia de otras alegaciones impugnatorias, a la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- No procede la condena de las costas causadas.

Vistos , además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales D.

JESUS FERRANDO en nombre y representación de JULIA GROUP FURNITURE SOLUTIONS S.L. y defendido por el letrado don ANTONI PÉREZ DE GREGORIO, contra la sentencia número 490/2013, de fecha 31 de octubre de 2013, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de esta Ciudad y su Provincia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 462/2012 por delito de apropiación indebida , debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente el fallo de la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.