Sentencia Penal Nº 308/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 92/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 92/15.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 375/13.

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM.00308/2015

En Burgos, a diecisiete de Septiembre del año dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES,contra Placido Fermin cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Ana Mª Jabato Dehesa y defendido por el Letrado Dº Álvaro de Gracia Castillo, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 108/15 de fecha 25 de Febrero de 2.015 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

'PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que el acusado Placido Fermin desde su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de la localidad de Miranda de Ebro, los días 12 y 13 de Junio de 2.008, había realizado descargas de vídeos y fotografías de contenido pedófilo (menores de edad, niños y niñas), en varias ocasiones, realizando actos explícitos de contenido sexual.

A instancia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarazona, donde se incoaron Diligencias Previas nº 363/2008 por un delito de pornografía infantil, se realizó una entrada y registro en el domicilio del acusado el 21 de Enero de 2.009, con el objeto de encontrar vestigios de fotografías y vídeos de contenido pedófilo.

Tras registrar el ordenador del acusado, Placido Fermin , se encontraron en la carpeta compartida del programa E-mule, varios archivos de fotografías de niños menores de edad de contenido sexual, entre los cuales se encuentran:

1. Asian Lolita. Kids Box. Yasmi os, creado y modificado el 3 de Octubre de 2.008.

2. Asian Lolita. Kids Box. Yasmin again, creado y modificado el 3 de Octubre de 2.008.

3. Asian Lolita. Kids Box. Yasmin masturbates, creado y modificado el 3 de Octubre de 2.008.

4. Filipina Fuck, cock in Pinay Asian Cunt Xxx poino ash akey ankie, creado y modificado el 6 de Octubre de 2.008.

5. Asian Lolita. Kids BoxYasmin os, creado y modificado el 3 de Octubre de 2.008.

6. Primita Mariana, Caracas 13yo Cousin mostrando cuguita real matear, venezolana, catia, caracas, pedo, lolita, hussy fon, ptha, ptsa, Venezuela foto 3, creado y modificado el 3 de Octubre de 2.008, y,

7. Ninfeta Moreno 14 años Goulosa (corciña, Amadora, Caseira, Safacha, Sexo, Amadora, Puta, gata, Noa Gostosa, Incesto, Coroa). Kids Box. Yasmin os, creado y modificado el 28 de Septiembre de 2.008.

En el explorador Mozilla Firepx se encontró, en la pestaña marcadores, entre otras, la página jovencitas TGP.'

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº 108/15 recaída en la primera instancia de fecha 25 de Febrero de 2.015 dice literalmente: ' Debo condenar y CONDENO a Placido Fermin como autor criminalmente responsable de un DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 6 meses de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales correspondientes a su respectiva responsabilidad penal.

Procédase a la destrucción, en su caso, de todos los elementos y efectos del delito donde existan restos de material pornográfico.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Placido Fermin alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose fecha de examen de los autos.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Placido Fermin , alegando:

.- Fallo y motivación de la resolución impugnada, impugnándose expresamente los hechos probados, en base al error en la valoración de la prueba, según se detalla en el escrito de recurso en virtud del examen de la prueba documental obrante en la causa, que en relación con las investigaciones de la Guardia Civil (en comparativa con los atestados de otros acusados), se concluye por la parte recurrente: el número de archivos localizados en el ordenador del acusado (seis fotografías), resulta ínfimo y anecdótico; en otros acusados se detectó gran cantidad de dispositivos de almacenamiento (discos duros y DVDs), mientras que en el domicilio del acusado un único ordenador portátil; también en relación con éste se suscitaron dudas por los agentes de la Guardia Civil en cuanto a que las personas fotografiadas fueran mayores o menores de edad; y en el ordenador del mismo tan solo existía un único programa de intercambio de archivos, El Emule (cuyos contenidos se comparten desde el mismo momento en que se ha iniciado la descarga, aunque esta no se haya completado). Por lo que se sostiene el carácter involuntario y casual de las descargas.

En cuanto a la Diligencia de entrada y registro de 21 de Enero de 2.009 se sostiene que tan solo se ocupó un ordenador, con expresa referencia al contenido del informe NUM007 del Grupo EDITE y al informe de 8 de Julio de 2.013 de la Unidad EDITE de la Guardia Civil, concluyendo la parte recurrente que el acusado utilizaba el programa emule para la descarga de archivos por Internet, entre ellos, pornografía de adultos, dentro de la cual de forma casual e involuntaria podrían haberse descargado imágenes respecto de las que se suscitan dudas acerca de si las personas que participan en actos sexuales son mayores o menores de edad.

A lo que se añade la declaración del recurrente (negando los hechos: no ha descargado material fotográfico ni audiovisual de contenido pedófilo, ni lo ha compartido de forma consciente con terceras personas, si bien, admitió ser consumidor de pornografía adulta y la descarga del archivo 'tablatura y partituras para guitarra eléctrica'); teniendo en cuenta igualmente las declaraciones del agente de la Guardia Civil NUM002 (intervino en la diligencia de entrada y registro); de los agentes nº NUM003 y NUM004 de la Unidad EDITE de la Guardia Civil de Zaragoza; agentes NUM005 . Por lo que se sostiene, en base a ello, no haberse desplegado una prueba de cargo suficiente para establecer que el acusado se descargaba de forma consciente archivos de contenido pedófilo, y menos aún que los compartiese, pretendiéndose por ello el dictado de una sentencia absolutoria.

.- Infracción del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del Art. 189.1.b) del Código Penal , al no ser los hechos por los que se acusa al recurrente constitutivos de infracción penal alguna, según la doctrina jurisprudencial a la que se hace mención. Y, que en todo caso se interesa que la pena se imponga en su límite mínimo.

.- Infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación del Art. 189.2 del Código Penal , como alegación subsidiaria, al estimar que en todo caso los hechos deberían de ser incardinados en este tipo penal, relativo a la mera tenencia de material pornográfico de menores de edad para consumo propio, (al no quedar probado que lo compartiese).

.- Infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación del Art. 21.6 del Código Penal sobre dilaciones indebidas, como muy cualificada, con reducción de la pena en dos grados, en base a los argumentos expuestos en el escrito de recurso, durante la fase de instrucción y en la fase de sentencia.

Solicitándose por todo ello, con carácter principal, la libre absolución de Placido Fermin del delito de corrupción de menores del Art. 189.1.b) del Código Penal , y con carácter subsidiario la condena como autor de un delito de tenencia de pornografía infantil del Art. 189.2 del Código Penal . Y en todo caso, la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del Código Penal , con aplicación de la pena inferior en dos grados.

Ante lo cual, comenzando por el análisis del motivo de recurso relativo al error en la valoración de la prueba, en relación con la discrepancia en cuanto a los hechos que se declaran probados, se tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

En virtud de todo lo cual, estando a la sentencia recurrida, considera que los hechos son constitutivos del delito del Art. 189.1.b) del Código Penal , dado que según la Juzgadora de Instancia resulta acreditada la concurrencia de todos los elementos de este tipo penal, conforme se analiza en dicha resolución, en base a la postura del acusado, y junto con las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, (elemento objetivo: al resultar acreditada por parte del acusado la posesión de varios archivos en su ordenador de inequívoco contenido pedófilo, utilizando a menores de edad; e igualmente se considera que por el mismo se compartió archivos de dicho material entre los días 12 y 13 de Junio de 2.008, con pleno conocimiento de dicho material y del funcionamiento de las redes de intercambio y distribución).

Ante lo cual, por esta Sala se parte de la prueba practicada y analizada por dicha Juzgadora, en cuanto a la determinación del material pedófilo concreto que fue encontrado en poder del acusado, para seguidamente poder deducir en base a las circunstancias concurrentes en el presente caso que nos ocupa, si con ello se puede dar por acreditado el elemento subjetivo del tipo penal por el que el recurrente resulta condenado en la instancia, comprendido en el Art. 189.1.b) del Código Penal . En el que la acción típica admite una pluralidad de modalidades: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan participado menores de edad o incapaces, o la mera posesión para esos fines. Y, como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 2007 , el alcance preciso de dichas conductas típicas, interpretando las mismas desde una óptica teleológica, en orden a la protección del bien jurídico se concretan en el sentido de favorecer el acceso a algo, hacer llegar a otro una cosa, o proporcionársela o entregársela. Por ello el comportamiento delictivo objeto del proceso lo constituyen actos de distribución y favorecimiento a la difusión.

Así al respecto consta en las actuaciones las investigaciones efectuadas por la Guardia Civil inicialmente de Tarazona (Zaragoza), ante la denuncia interpuesta en relación con las descargas de un archivo de Internet de partituras de música (con el nombre 'Partituras y Tablaturas, Guitarra Eléctrica'), pero en el que realmente constaban fotografías de contenido pedófilo, (siendo el nombre original de dicho programa 'Photos Colletion YR Pedo Adolescentes sexo', folio nº 1.757). Investigaciones que con respecto al acusado Placido Fermin , en los folios nº 132 y siguientes, consta que se le identifica en relación con el IP nº NUM006 , con el nombre de usuario ' Canoso ', e indicándose como fecha de descarga de dicho archivos (videos y fotografías) el día 12 de Junio de 2.008a las siguientes horas: 08'56; 18'18; y 23'51; y el día 13 de Junio de 2.008a las: 00'51; 02'18; 03'42; 05'54; 09'29, (folio nº 132).

En relación con lo cual, también se cuenta con las declaraciones testificales de los agentes nº NUM003 y NUM004 (miembros del Grupo ELITE de Zaragoza, y autores del atestado inicial elaborado en Tarazona), con referencia a que efectuaron informes particulares de cada uno de los implicados. Indicando que su grupo había rastreado, a nivel mundial (a través del programa Hispalis), el archivo 'Partituras y Tablaturas, Guitarra Eléctrica', conteniendo material de pornografía infantil. Y, en concreta referencia al implicado Placido Fermin , se indica, con remisión a las diligencias, que descargó el referido archivo en el periodo de tiempo comprendido desde las 08'56 horas del día 12 de Junio de 2.008 y las 09'29 horas del día siguiente 13 de Junio de 2.008, (la conexión con ese número de archivo no se compartió más; que ese archivo y la conexión a Internet activa fue entre el 18 el 19 Junio de 2.008). Puntualizando que distinguían dos partes, siendo una cosa el programa E- Mule y otra es la conexión a Internet, pudiendo dicho Programa estar conectado o no y tener conexión a Internet, así como que es un programa P2P que intercambia archivos entre los usuarios, alguna vez con conocimiento y otras sin conocimiento, mientras se esta descargando otros usuarios pueden hacer uso o descargarse ese mismo archivo. Con referencia también a que clonaron el disco duro del portátil del acusado, (con remisión al informe nº NUM007 obrante en los folios nº 1.756 a 1.759), con dos particiones D y B, siendo en el D donde había imágenes, 6 archivos de pornografía infantil, y que en la otra partición no se encontró nada.

Igualmente, queda constatado que tales diligencias policiales determinaron, al igual que con respecto a otras personas, la practica de la Diligencia de Entrada y Registro en el domicilio del ahora recurrente Placido Fermin , (folios nº 125) sito en Miranda de Ebro (Burgos) CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , en fecha 21 de Enero de 2.009 (folios nº 360 a 364) en la que se intervino su ordenador portátil, indicándose que por contener varios archivos de contenido pedófilo, (folio nº 371), y cuyo disco duro posteriormente fue clonado.

Contando, a su vez, en relación con la practica de dicha diligencia, con la declaración testifical prestada, en el acto de juicio, por uno de los agentes intervinientes, el Guardia Civil nº NUM002 , quien indicó que al abrir el ordenador encontraron fotografías de menores, se grabaron en memoria USB y se imprimieron alguna allí mismo, así como que hicieron un documento de Word para copiar las fotos. A preguntas del Letrado de la Defensa también hizo referencia a que dicho ordenador portátil al termino se lo llevaron, en el cual estaba instalado el programa E-Mule, pero sin haber encontrado nada ni en la cuenta de correo electrónico, ni en el Messenger.

E igualmente, consta el informe Elaborado por la Unidad Orgánica de Policía Judicial (EDITE), en relación con el disco duro clonado, en sede judicial, del original del ordenador intervenido al acusado, en cuyas conclusiones se indica: ' no haberse encontrado rastros del archivo origen del procedimiento 'Partituras y Tablaturas, Guitarra eléctrica', ni tampoco su variante con nombre pedófilo 'Photos Colletion YR Pedo Adolescentes sexo'; mientras que si se han encontrado archivos en formato fotografía, en distintas ubicaciones, con nombre que hacían referencia a que su contenido era pedófilo, una vez visualizados, algunos consistían en menores de edad y otras a mayores de edad; si se ha encontrado instalado el programa de intercambio de archivos denominado 'Emule'; y que en directorios/carpetas del usuario, se han encontrado gran número de programas o archivos de tipo hacker, para crear vulnerabilidades o detectarlas y explotarlas en un sistema, y que incluso algunos pudieran haber sido utilizados, así como rastros de almacenamiento en la nube o similar, por lo que junto con las particiones realizadas en el sistema estudiado y las modificaciones realizadas como por ejemplo en los directorios del programa eMule, podrán catalogar al propietario/usuario del terminal estudiado como de un nivel alto/avanzada en el uso de sistemas informáticos.'(Aun cuando en tales conclusiones también se hace referencia al archivo 'fotoregistros' quedó probado, en el acto de la vista, que fue efectuado por los agentes de la Guardia Civil en el momento de practicar al diligencia de entrada y registro), folios nº 1.786 a 1.832.

E informe respecto del que el Perito, el agente nº NUM005 indicó que el archivo partituras no aparece en el ordenador que examinó, se pudo haber borrado, por lo menos del terminal, si se descargó con él. Con mención también a la existencia de archivos maliciosos, y que les llamó la atención que la mayoría eran para hacer ataques de vulneración a Wiffi, (no relación con la causa, por ello no les estudiaron), y que les hizo pensar que la persona tenía conocimientos avanzados de informática, no siendo lo usual encontrarse programas de este tipo en personas de nivel medio, (a preguntas de la Defensa manifestó que según su criterio se los descargó deliberadamente). Y, en referencia a que encontraron imágenes de fotografía de jóvenes asiáticas, con referencia a la corta edad, 22 archivos con referencia a personas pequeñas (anexo 1 partición D), al visualizar puede tener la duda de ser adolescentes o mayores de 18, con las fotografías no se puede ver bien, estaba en la duda que pudiesen ser de menores de edad, pero ' las que escogieron eran menores de edad' (folios nº 1.817 y siguientes). Y, en el anexo de la partición E son archivos recientes los últimos abiertos en el sistema, se suelen guardar los 100 últimos, algunos hacia referencia a menores de edad, puntualizando que se han abierto recientemente en el tiempo, (folios nº 1.820 y siguientes).

Y, ante todo ello, el propio acusado Placido Fermin , en el acto de juicio, admitió que en Junio de 2.008 vivía solo, tenía en casa el ordenador que se llevó la guardia civil, el cual tan solo usaba él, y en el que tenia instalado el programa E- Mule, que instaló él solo. Sosteniendo a continuación que dicho programa lo usaba para descartar videos de películas, y pornografía pero solo adulta, la infantil nunca conscientemente, (al interrogatorio del Letrado de la Defensa añadió que la Guardia Civil examinó el ordenador encontrando tan solo seis fotografías de pornografía infantil, y preguntado por el origen de esos archivos contestó que conscientemente no los descargó, que tal vez fue descargando alguna fotografía de pornografía de adultos). Igualmente, a preguntas de su Defensa reiteró que consume pornografía de adultos, no siendo su intención descargar de menores ni compartir. Admitiendo, que también se descargó el archivo 'tablas y acordes para guitarra española o eléctrica' (puntualizando ser el motivo por el que está en juicio), lo descargó con tal denominación, que era comprimido, y en cuando que vio lo que había dentro lo borró entero, no se quedó con nada, sin saber el tiempo que pasó desde que lo descargó y lo borró, pero que en cuanto lo vio lo borró. Y en referencia a la pestaña jovencitas en Mozilla, dijo que seguro que no era pornografía infantil.

Igualmente, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción sostuvo que con conocimiento no ha descargado ni ha intercambiado fotos ni videos de contenido pornográfico en el que participen menores de edad, (las fotos que aparecen en el atestado no las ha bajado, ni las ha intercambiado a través del ordenador con terceras personas, pudiendo ser que al bajar fotos de Emule se hayan bajado algunas de ellas). Y, admitió utilizar él tal solo el ordenador, (alguna vez su novia, estando él presente), folios nº 394 a 396.

Es decir, el conjunto de lo anteriormente expuesto permite, al igual que se hace en la sentencia recurrida, con referencia al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, dar por acreditado que en el ordenador utilizado por el acusado se encontraba el material pedófilo, objeto de estas actuaciones. Puesto que aun cuando la Defensa pretende poner en duda que pudiese haber menores de edad en las fotografías controvertidas, (cuando, sin embargo, el propio acusado hace referencia concreta en su declaración a seis fotografías de pornografía infantil encontradas en su ordenador). Y, a lo que se añade lo que se indica por el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) en Sentencia núm. 292/2008 de 28 Mayo ' Por último, y en lo referente a la prueba de localización e identificación de los menores para determinar su edad exacta, es claro que se trata de una diligencia prácticamente de imposible realización y que, además, el dato en cuestión ha podido ser establecido en la sentencia por propia percepción de los magistrados juzgadores a la vista de los propios fotogramas que no dejan lugar a la duda.'

Otro elemento del tipo que nos ocupa, es el de facilitar la difusión de aquel material, cuando en el presente caso lo que consta acreditado es la relación de dicho material pedófilo con el programa E-mule, que el acusado tenia instalado en su ordenador, que como se pone de manifiesto a través de los anteriores agentes de la Guardia Civil, el núcleo esencial de este programa es el intercambio, por cuanto quien se baja a través del mismo determinado material permite a su vez que otros puedan tener acceso a ese material por él almacenado.

Y, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, supone la concurrencia del dolo en la conducta del autor en el sentido que el mismo debe conocer tanto el contenido pornográfico infantil del material que posee como su favorecimiento a la difusión del mismo, no siendo necesario para el cumplimiento del tipo subjetivo la presencia de un dolo directo (perseguir directamente facilitar la difusión) bastando el dolo eventual (saber que otros pueden acceder y acceden a sus archivos, y aun así descargarlos y mantenerlos a disposición de otros usuarios). Así como que este elemento generalmente ha de ser inferido de otros elementos externos, a modo de prueba indiciaria, (según se indica por el Tribunal Supremo Sala de lo Penal, Sección 1ª en Sentencia núm. 1308/2009 de 29 Octubre ), ' Ciertamente que, establecida la existencia del tipo objetivo del art. 189.1 b) CP ., la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa E'mule (Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda fechado el 27/10/2009)'.

Cuando por lo que respecta al acusado admitió las instalación del programa E-Mule y la descarga de material pornográfico pero sostiene que se trataba de pornografía de adultos, y en su postura exculpatoria niega haber descargado conscientemente pornografía en relación con menores de edad, sino que afirma que en todo caso pudo haber ido incluido entre la pornografía de adultos que el mismo si admite haber descargado intencionadamente. Por lo que la cuestión a dilucidar cabe centrarla en torno a dicho elemento subjetivo.

Para ello se tiene en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) en Sentencia núm. 842/2010 de 7 Octubre , ' 2. Además, el recurrente plantea dos cuestiones. De un lado, la prueba de la existencia de difusión del material pornográfico ocupado en su poder. Y, de otro, la prueba de la concurrencia del elemento subjetivo, es decir, el conocimiento de que efectivamente, con su forma de operar, estaba difundiendo el material a terceros o al menos, facilitando su difusión.

La jurisprudencia ha examinado en numerosas ocasiones las características de esta clase de programas. Permiten compartir archivos con otros usuarios de la red, de manera que la facilidad para descargar archivos es proporcional a la cantidad que el usuario pone a disposición de los demás. La ubicación de los archivos al ser descargados es la carpeta 'Incoming', en el Emule, o 'My shared folders' en el Ares, donde, hasta que el usuario del ordenador los extrae o los borra, permanecen a disposición de otros usuarios de la red y de los referidos programas. De ello resulta que cuando un usuario del programa mantiene archivos en esas carpetas de acceso libre, está facilitando la difusión del contenido de tales archivos entre los demás usuarios que deseen proceder a su descarga. No ocurre así cuando traslada tales archivos a otras carpetas de su exclusivo uso particular.

De la prueba practicada resulta, por lo tanto, la existencia de difusión, ya que en la carpeta 'Incoming' del programa Emule se encontraban varios archivos de contenido pornográfico con menores de trece años. Este contenido resulta acreditado por la prueba pericial sobre el disco duro, así como del examen que la Audiencia ha realizado sobre el material, habiendo esta Sala verificado la corrección de la valoración realizada.

3. Cuestión diferente es la relativa a la existencia de prueba de que el recurrente tenía conocimiento de que el uso de esa clase de programas suponía la facilitación de la difusión a terceros del contenido de la carpeta en la que, por defecto, el propio programa almacena los archivos descargados.

La jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido. ( STS nº 680/2010 ). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa '. Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS nº 340/2010 .

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito.( STS nº 340/2010 ).

El Tribunal de instancia se limita, en este aspecto, a valorar como elemento demostrativo del dolo, que el acusado reconoció que llevaba descargando este tipo de archivos desde hacía un año y 'que sabía que los archivos que se descargan por Emule los está compartiendo con más personas' y cita en apoyo de su razonamiento el folio 422 de la causa y el acto del juicio oral. Sin embargo, al folio 422 lo que consta es una declaración prestada ante la Guardia Civil, que fue inmediatamente rectificada y precisada en la subsiguiente declaración ante el Juez instructor, ante el cual afirmó que 'no era consciente que el hecho de descargar archivos de Internet facilitara a otras personas para acceder a la información descargada y compartir la misma', añadiendo que su nivel de informática es de usuario y desconoce los pormenores. Y en el acto del juicio oral, el propio Tribunal recoge en la sentencia que matizó que para que el intercambio se produjera tenía que accionar la tecla 'aceptar', lo cual indica que en su manifestación negaba el conocimiento del carácter automático del intercambio. No expresa el Tribunal la concurrencia de otras razones. Aunque ese silencio impediría su valoración en casación en contra del reo, las referencias que, con otra finalidad, hace el Tribunal a otros folios de la causa, tampoco permitiría sostener un criterio diferente, pues del examen del acta de entrada y registro, de la pericial y de los documentos obrantes en la causa, resulta que en la carpeta 'Incoming' del programa Emule, única a la que se hace una referencia más pormenorizada, aparecían tres archivos de contenido pedófilo, sin que conste expresamente tampoco cuando fueron descargados y si fueron abiertos por el usuario del ordenador, lo cual, a los efectos de establecer el conocimiento de la difusión no resulta especialmente significativo (...)

En consecuencia, del contenido de la sentencia impugnada resulta que no puede considerarse suficientemente acreditada la concurrencia del elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que el uso de esa clase de programas de descarga de archivos supone automáticamente el intercambio de los que se descargan y de los que se guardan en las carpetas tipo 'Incoming' del Emule, pues permanecen a disposición de cualesquiera otros usuarios de la red que empleen esos mismos programas, pues para ello habría sido necesario deducir tal conocimiento del análisis detallado de una serie de elementos que, en cualquier caso, no son examinados en la sentencia impugnada.'

En aplicación de todo ello el presente caso que nos ocupa, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, en que el archivo 'Partituras y Tablaturas, Guitarra Eléctrica', con contenido pedófilo, por el que se iniciaron las investigaciones, la descarga del mismo por parte del acusado se llevó a cabo a través del programa E-Mule, (y por ello a la vez estando también a disposición de otras personas), en un corto espacio de tiempo desde las 08'56 horas del día 12 de Junio de 2.008 a las 09'29 horas del día siguiente 13 de Junio de 2.008, (archivo que a la fecha de la diligencia de entrada y registro el 21 de Enero de 2.009 ya no se encontraba en el ordenador del mismo). Junto con la localización en distintas ubicaciones del ordenador portátil de material pornográfico (sin la localización de otros dispositivos de almacenamiento), en el que junto con archivos en formato fotografía relativo a personas mayores de edad también se localizaron los archivos de menores de edad reflejados en el hecho probado de la sentencia recurrida, (obrantes en los folios siguientes al nº 133). Y, a lo que se añade la localización en el explorador Mozila Firepx de marcadores en relación con pornografía infantil. Lo cual permite dar por acreditado, que el acusado buscó, así como que sabía que descargaba y clasificaba archivos de imagen conteniendo imágenes de pornografía infantil, pero sin embargo no se considera que quede debidamente acreditado, conforme a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, que lo fuese con la intención o finalidad de distribución o facilitar su distribución.

Por lo que procede absolver al acusado del delito por el que viene condenado, si bien, conforme a la petición alternativa formulada por la propia defensa al recurrir la sentencia en apelación, si cabe su condena como autor de un delito del art. 189.2 del Código Penal , que castiga a quien ' para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces'. Requiriendo este precepto los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. Quedando acreditado en el presente caso que nos ocupa, con la prueba practicada en juicio, según se analizó anteriormente, que el acusado descargó y archivó, por tanto poseyó, para su propio uso, material pornográfico en cuya elaboración se utilizaron menores.

Teniendo en cuenta al respecto lo indicado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª) Sentencia núm. 510/2010 de 23 Diciembre , ' La exasperación penológica del art. 189.1 b) está para reprimir toda conducta en la que se interviene en la cadena de producción o en la base de distribución exhibición de tal material pornográfico pero no el simple visionado de lo que está ya exhibido (difundido) en la red, sin intervención alguna del acusado. Es inviable una interpretación tan abierta del tipo que sancione penalmente conductas de internautas que lo único que hacer es navegar por la red, y todo lo más guardar tales imágenes en el sistema ('incomig') que se crea automáticamente por diferentes programa al uso. Por ello, tales archivos deben ser considerados registrados para uso personal, lo que entra de lleno en el tipo penal de posesión del art. 198.2 del Código Penal de 1995 '.

Y, en cuanto a la determinación de la pena a imponer por este segundo tipo penal al recurrente, en aplicación del citado art. 189.2 del Código Penal (3 meses a 1 año de Prisión o Multa de 6 meses a 2 años), junto con el art. 66.1.1ª al concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 según se expondrá en el siguiente fundamento de derecho, y con aplicación del art. 56 todos ellos del Código Penal , así como no constando que el recurrente cuente con antecedentes penales, procede fijar la pena de 3 meses de Prisión con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEGUNDO.- Por último se analiza la pretensión de la parte recurrente, formulada también con carácter subsidiario, en cuanto a la apreciación de la atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , ' 6ª) La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

Para lo cual, cabe tener en cuenta que tras las investigaciones policiales y el inicio de diligencias en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarazona, en fecha 4 de Agosto de 2.009se remitió testimonio de lo actuado al Juzgado de Instrucción Decano de Miranda de Ebro, en relación con el imputado Placido Fermin , a raíz de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio el 21 de Enero de 2.009. Lo que dio lugar en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro a las Diligencias Previas nº 1.356/09 a través de Auto de fecha 18 de Septiembre de 2.009 , (folio nº 1.733); por Auto de 10 de Noviembre de 2.009se acordó la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, (folios nº 1.736 a 1.739); en escrito de 7 de Mayo de 2.010se formuló por parte del Ministerio Fiscal la petición de la practica de diligencias, (folio nº 1.744); con Providencia acordándolo en tal sentido de 26 de Febrero de 2.013, (folio nº 1.745); en fecha 31 de Mayo de 2.013se procedió al clonado del disco duro del ordenador portátil intervenido al imputado, (folio nº 1.783); con remisión del correspondiente informe el 8 de Julio de 2.013, (folio nº 1.785); formulándose por el Ministerio Fiscal escrito de acusación provisional fechado el 26 de Septiembre de 2.013, (folios nº 1.834 a 1.836); por Auto de fecha 4 de Octubre de 2.013se acordó la apertura de Juicio Oral, (folios nº 1.837 a 1.839); por Auto de fecha 15 de Octubre de 2.013se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al no haber sido hallado el denunciado, con requisitorias de detención y personación ante el Juzgado, (folios nº 1.841 y 1.842); previo recurso de Reforma por parte del Ministerio Fiscal se recovó el anterior Auto, por Auto de fecha 29 de Octubre de 2.013, (folio nº 1.847); por Auto de fecha 30 de Octubre de 2.013se dejó sin efecto la rebeldía de Placido Fermin al haber sido hallado, (folios nº 1.850 y 1.851); con Auto de fecha 18 de Noviembre de 2.013decretando la detención del mismo ante su incomparecencia voluntaria ante el Juzgado, (folios nº 1.861 y 1.862); decretando su libertad sin fianza por Auto de fecha 19 de Noviembre de 2.013, (folios nº 1.871 y 1.872); presentándose en fecha 19 de Diciembre de 2.013escrito de Defensa, (folios nº 1.888 a 1.893); con remisión de actuaciones para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal el 19 de Diciembre de 2.013, (folio nº 1.894); señalándose para juicio el 8 de Julio de 2.014, (folio nº 1.904); celebrado en dicha fecha, (folio nº 1.938); y con sentencia nº 108/15 dictada en fecha 25 de Febrero de 2.015 (folios nº 1.949 a 1.960).

Ante lo cual, cabe tener en cuenta lo indicado por la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS de 25-04-2.008 , 19- 07 - 2.005 o 20-05-2.005 ) en cuanto a que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

En aplicación de lo cual al presente caso que nos ocupa, en atención a la relación cronológica que anteriormente se ha efectuado en relación con los distintos trámites procesales llevados a cabo en las presentes actuaciones, cabe llamar la atención sobre una paralización relevante producida en el periodo de tiempo transcurrido desde la petición de diligencias por parte del Ministerio Fiscal a través de escrito fechado el 7 de Mayo de 2.010 (folio nº 1.744), con entrada de las actuaciones en el Juzgado del 21 de Mayo de 2.010 (folio nº 1.744 vuelto), hasta el 23 de Febrero de 2.013, cuando se dicta una Providencia al respecto, es decir, transcurridos casi tres años, sin que conste justificación alguna para dicha demora. Por otro lado, también se constata el transcurso de más de siete meses desde la celebración del juicio el 8 de Julio de 2.014, (folio nº 1.904), hasta el 25 de Febrero de 2.015 en que fue dictada la sentencia nº 108/15 (folios nº 1.949 a 1.960).

Por lo que se estima procede la apreciación de dicha atenuante, aunque descartando que lo sea como muy cualificada según se pretende por el recurrente, en atención a su propio comportamiento, quien como también ha quedado reflejado, durante unas fechas no estuvo a disposición del órgano judicial e hizo necesario acordar su detención para la práctica de actuaciones procesales. Y, por ello la pena de Prisión a imponer al recurrente se fija en el mínimo legal de 3 meses, según se indicó en el anterior fundamento de derecho, si la rebaja de grado alguno.

TERCERO.- Al proceder la estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por Placido Fermin , se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Placido Fermin contra la sentencia nº 108/15 dictada en fecha 25 de Febrero de 2.015 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Burgos , en la causa nº 375/13 y en consecuencia, REVOCANDO PARCIALMENTEla misma en el sentido de dejar sin efecto la condena de Placido Fermin como autor criminalmente responsable de un delito de corrupción de menores, y en su lugar se condenar al mismo como autor penalmente responsable de un delito de posesión, para su uso, de material pornográfico en cuya elaboración se ha utilizado a menores de edad, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, así la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 MESES DE PRISIÓNcon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MANTENIÉNDOSEel resto de la sentencia en los mismos términos. Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en esta Alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.