Sentencia Penal Nº 308/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 541/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00308/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10131 41 2 2009 0202381

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000541 /2015

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante: FISCALIA PROVINCIAL DE CACERES, Romualdo , Teofilo

Procurador/a: D/Dª , ENRIQUE OCAMPO MARCOS , MARIA VICTORIA HORNERO RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª , ,

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 308 - 2015

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

DOÑA MARÍA ROSARIO ESTÉFANI LÓPEZ

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ROLLO Nº: 541/15

JUICIO ORAL: 144/13

JUZGADO: Penal núm. 1 de Plasencia

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En Cáceres, a veinticinco de junio de dos mil quince.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Plasencia, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito Contra la Ordenación del Territorio, contra Romualdo y Teofilo se dictó Sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil catorce , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: Ha quedado probado y así se declara que el acusado, Teofilo , (mayor de edad y sin antecedentes penales), en su condición de propietario de la parcela n° NUM000 del Polígono n° NUM000 , sita en el PARAJE000 ' del término municipal de Jarandilla de la Vera (Cáceres), ha promovido la construcción de una edificación destinada a vivienda en el terreno de su propiedad, para lo que concertó El acusado Teofilo con carácter previo obtuvo licencia administrativa del Ayuntamiento de la localidad de Jarandilla de la Vera (Cáceres) para

y consolidación del edificio existente, con sus s características, volumetría y usos, ascendiendo la superficie construida en aquel momento a 173,02 metros cuadrados. Los acusados, a pesar del contenido de la licencia, en septiembre de 2009 procedieron al derribo de la construcción existente y comenzaron la construcción de a obra nueva. La nueva edificación realizada por los acusados ha consistido en un edificio de plantas y semisótano destinado a uso residencial, ascendiendo la superficie construida a 544 metros cuadrados y fue realizada por éstos a sabiendas de que lo :hacían en Suelo No Urbanizable calificado con la clave SNUEP 1 (Suelo no urbanizable de especial protección) especialmente protegido por su interés ecológico, las Normas Subsidiarias de la localidad de Jarandilla de la Vera (Cáceres) que únicamente permite los usos vinculados al mantenimiento y conservación del medio natural relacionados con el excursionismo blando o expansivo, es decir sin instalaciones o edificaciones significativas. Dicha construcción, además, no puede ser autorizada, según la normativa'.

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Romualdo y Teofilo como autores criminalmente responsables de un delito contra la ordenación del territorio, antes definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete meses de prisión (con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena), trece meses de multa con cuota diaria de seis euros (con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago), y 6 meses de inhabilitación especial para la profesión de constructor o promotor.

Condeno a los acusados al pago de las costas causadas.

Para llevar a cabo la restauración de la legalidad urbanística se acuerda la demolición de la edificación construida en la parcela, n° NUM000 del Polígono n° NUM000 , sita en el PARAJE000 ' del término municipal de Jarandilla de la Vera (Cáceres), se concederá el plazo de CUATRO MESES desde la firmeza de la sentencia, debiendo ejecutar las obras a cargo del propietario, apercibido de que en caso contrario se procederá de oficio y a costa de su patrimonio. '

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Romualdo y Teofilo que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, dictándose Auto con fecha veintiocho de mayo actual acordando no haber lugar a la práctica de la prueba solicitada; y notificado el mismo y transcurrido el plazo legal quedaron las actuaciones para resolver, señalándose Votación y fallo el quince de junio actual.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son los recursos que se mantienen por ambos condenados contra la sentencia de instancia.

El primero de ellos se mantiene por Romualdo , que ha sido condenado al ser el constructor de una edificación que, conforme se declara probado se ha levantado en suelo no urbanizable de especial protección. El primero de los argumentos para pedir la absolución del mismo, es la existencia de una nulidad de actuaciones porque no se le ha notificado a este acusado, único que en esta alzada representa, el auto de apertura de juicio oral. Ese auto es de fecha 6 de febrero de 2013, folios 370 a 372 de las actuaciones y al folio 377 consta una diligencia de notificación de ese auto de apertura de juicio oral realizada en Jarandilla de la Vera a este acusado personalmente, como reseña la funcionaria de auxilio judicial, por lo que esta alegación carece de soporte objetivo y ha quedado desvirtuada.

SEGUNDO.-Sobre el fondo del asunto mantiene el carácter de autorizable de la edificación de referencia. Esta construcción se inició en el año 2009, y fue objeto de paralización, en esa fecha todos y cada uno de los informes periciales aportados, así como la declaración de los peritos intervinientes en el plenario, refieren que la consideración del suelo era de suelo no urbanizable de especial protección, y que en ningún caso esa edificación podía ser autorizada.

Las normas a tener en consideración cuando se declara cometido un delito son las que estaban vigentes cuando ese delito se consumó. Si en este caso nos encontramos con una norma penal en blanco, como reiteradamente viene exponiendo la jurisprudencia, que debe ser completada por las normas administrativas que regulan la disposición del suelo, y esas normas, cuando se cometió el delito prohibían la construcción de edificaciones en la parcela concreta en la que se ubica esta construcción, el tipo ya se habría consumado. A ello no puede anteponérsele, que es en definitiva lo que pretende este apelante, que al hablar el precepto legal de 'autorizable', implica que si en algún momento esa construcción pudiera acoplarse a las pautas administrativas el delito no se habría consumado.

Esa denominación de autorizable no tiene el contenido que la parte pretende ya que ello sería tanto como dejar vacío de contenido el tipo penal porque en un futuro sin definir, siempre cabría la posibilidad legal de una modificación administrativa que pudiera hacer legal la construcción que no lo es. Lo que viene entendiéndose por ese concepto de autorizable, a los efectos de este tipo es que esa obra en el momento de llevarse a cabo podía ser autorizada, esto es, por ejemplo, se ha comenzado sin licencia, pero esa licencia puede obtenerse porque no se encuentra en suelo en el que no se puede construir, o se inicia sin proyecto ni dirección de obra, y ello puede subsanarse, o bien nos encontramos ante meras extralimitaciones sobre la licencia concedida, etc, pero cuando en el tiempo de realizar la construcción, y con la norma aplicable en ese momento, la obra no era autorizable porque se está ubicada en un suelo cuya calificación es de no urbanizable especialmente protegido, ya está consumado el tipo, si transcurrido los años se modifica el plan de urbanismo, en tanto en cuanto se está juzgando el procedimiento puede tener sus consecuencias en relación con la necesaria demolición de la obra, pero no porque el tipo penal no esté consumado, y debe, en consecuencia ser objeto de condena penal. Así se establece, por otra parte, en la STS de 21-6 2012 a la después haremos referencia más extensa.

TERCERO.-Y como tercer motivo expone este apelante una serie de cuestiones a través de las que discrepa de la calificación del suelo y de la ausencia de los elementos de protección que justificarían esa calificación.

Ya hemos apuntado que nos encontramos ante una norma penal en blanco que debe ser completada por las normas administrativas, pretender que a través de un recurso en un procedimiento penal nos pronunciemos sobre la oportunidad o no de la calificación del suelo de especial protección, excede de largo las competencias de este Tribunal y jurisdicción.

Lo cierto es que en este procedimiento la calificación del suelo era de especial protección, así además se le puso de manifiesto al propietario cuando al pedir la licencia la misma fue para rehabilitar una construcción existente, y que por el contrario, hizo otra completamente nueva donde las dimensiones eran muy superiores, y sin necesidad de entrar, como también alega este recurrente, si la construcción actual supera los 500 m2 o los 300 m2, porque, en todo caso, es muy superior a los 173 m2, aproximadamente, que tenía la anterior construcción, y bien fácil que era ello de apreciar, más para un profesional de la construcción con solo ver los planos en función de los que esa edificación nueva se iba a levantar, véase la prueba documental obrante a los folios 204 y ss de las actuaciones.

La discrepancia con esa calificación urbanística bien podría haberse podido ejercitar antes de empezar a construir, como después se intentó cuando ya la obra estaba paralizada, pero no cuando se está cometiendo un delito y para pretender la absolución del mismo, impugnar una calificación urbanística.

CUARTO.-El otro recurso se mantiene por el propietario de la construcción, el que, en primer lugar, y siendo reiterativos algunos de los argumentos de estos dos recursos, nos remitiremos en buena medida a lo ya expuesto. Parte de que no hay lesión del bien jurídico protegido porque el apelante tenía licencia de obras para construir. La licencia, como cita la parte obra al folio 25 de las actuaciones, y es una licencia para rehabilitar una construcción ya existente, lo que se ha construido es un edifico nuevo que ni puede conceptuarse como rehabilitación ni guarda los mínimos parámetros de similitud del anterior como son las dimensiones que ya se han explicado en el anterior fundamento de derecho.

El TS en relación con el bien jurídico protegido en los delitos contra la ordenación del territorio ha establecido que 'En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que asi como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística - un valor formal o meramente instrumental - sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica, en mayor o menor medida a toda una colectividad. Su protección se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado social democrático de derecho que consagra nuestra constitución.

Por lo tanto, si en la presente causa, y como ya se ha apuntado en los fundamentos anteriores, nos encontramos con una norma administrativa en la que se prohíbe la construcción de edificaciones en ese terreno, y la parte incumpliendo esa norma legal, ha realizado la construcción, ello afecta al bien jurídico protegido con el tipo penal, al disconformidad de un ciudadano con una norma, puede dar lugar a interesar su modificación, pero no puede nunca justificar su incumplimiento por su propia y deliberada voluntad.

Ya hemos apuntado también que la norma administrativa a tener en cuenta cuando ante un delito contra la ordenación del territorio nos encontramos, no es sino la vigente cuando se inicia la construcción, consumándose con ello la actividad delictiva, y en el año 2009, fecha de la que data la construcción ilegal las normas vigentes prohibían esa construcción, hecho conocido por este acusado, que teniendo una licencia para cosa distinta de la que pretendía, levantó una nueva construcción, nueva construcción para la que había solicitado y tenía un proyecto del que bien fácil es detraer que lo ello no se acomodaba a la licencia que tenía, por lo que los elementos del tipo se encuentran todos concurrentes en la presente causa.

CUARTO.-La posibilidad de que actualmente, pero solo actualmente en el año 2014, sí que parece que haya una posibilidad de legalización, no antes, no conlleva la absolución, como ya se ha justificado en los fundamentos precedentes, en el mejor de los casos, como ya hemos apuntado, podrá tener su reflejo en las consecuencias de la comisión de ilícito, pero no en la autoría del mismo.

El TS en la sentencia citada de 21-6-2012 ha establecido, en relación con este tema: ' La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

QUINTO.-Colofón de lo expuesto es la desestimación de ambos recursos, con independencia de que en ejecución de sentencia, y si el condenado acredita haber obtenido haber legalizado la construcción existente pueda efectuarse un pronunciamiento en relación con el mantenimiento o no de la orden de demolición de la construcción.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOlos recursos de apelación interpuestos por Romualdo y por Teofilo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de Plasencia de fecha 9 de diciembre de 2014 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOScitada resolución, imponiéndole las costas causadas en esta alzada a las partes apelantes-condenadas.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.