Sentencia Penal Nº 308/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 440/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

GERONA

Rollo Apelación nº 440/ 15

Juicio Rápido nº 4/ 15

Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona.

Ilmos Sres.

D. Adolfo Jesús García Morales.

D. Francisco Orti Ponte.

D. Javier Marca Matute.

En la ciudad de Gerona a 3 de junio de 2015.

SENTENCIA Nº 308/2015

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación Penal nº 440/ 15 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona en el Procedimiento Juicio Rápido nº 4/ 15 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, siendo parte apelante Ignacio asistido del Letrado Sr/ Sra. Mónica Cano Rafart y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 23. 3. 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : ' Que debo absolver y absuelvo a Ignacio de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia contra la mujer del art. 171 4 º y 5º último párrafo del C. P . Que debo condenar y condeno a Ignacio como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468. 2º del C. P concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta del art. 21. 1 en relación con el art. 20. 1 º, 2 º y 3º del C. P en base a los transtornos por dependencia al alcohol, cocaína, benzodiacepinas y síndrome de Kleinefelter y la agravante de reincidencia del art. 22. 8 del C. P a la pena de cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede imponer a Ignacio el abono de la mitad de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento y declarar de oficio la mitad restante'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Don. Ignacio en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra en los términos que constan en el escrito de recurso y que se dan por reproducidos.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Girona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

UNICO.-Se admite y da por reproducido el relato de hechos probados contenido en la resolución de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.-Basa el recurrente el presente recurso de apelación en una pretendida infracción del art. 742 de la LECrim . por incongruencia omisiva ya que la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno sobre la circunstancia atenuante analógica del 21. 7 del C. P instada por la defensa en el trámite de conclusiones definitivas.

El recurso debería haber instado la nulidad de la sentencia a fin de que por parte del Juez a quo se dictase nueva resolución razonando sobre la concurrencia o no de la atenuante analógica de consentimiento de la víctima, sin embargo no lo solicita en el súplico por lo que no procede declarar de oficio dicha nulidad, sino tal y como se solicita se resolverá en esta alzada.

Desde luego el motivo de recurso no puede prosperar.

Como ya ha tenido oportunidad esta Sala de pronunciarse al respecto entre otras en SSª 588/ 2014 de 20 de octubre , en que la se decía: '...en tal sentido conviene recordar la doctrina de esta Sala al respecto entre otras en Sentencia dictada en el rollo de apelación 820/ 2013 en donde se hacía constar: ' Para que pueda apreciarse la concurrencia de una atenuante analógica se precisa que nos hallemos ante alguno de los siguientes supuestos: a) que guarden semejanza con la estructura y características de alguna de las restantes atenuantes del artículo 21; b) que guarden relación con alguna eximente y no cuenten con los elementos necesarios para ser considerados como una eximente incompleta; c) que se vinculen con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para su descripción e inclusión en el Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) que suponga la razón de su incriminación o se relacionen con el bien jurídico protegido; y e) que la analogía esté directamente relacionada con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 . La pretendida atenuante no puede encajar en ninguno de los supuestos indicados puesto que la Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. tiene reiteradamente declarado que en lo relativo a las atenuantes analógicas, su semejanza o similitud con alguna de las circunstancias previstas en el Texto Punitivo, faculta a los Jueces para asumir la disminución de la imputabilidad, mas esa facultad no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma; así como tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS, Sala 2ª, de 3 febrero de 1995 (RJ 1995, 869) ). El consentimiento o la cooperación de la víctima en el incumplimiento de la orden de alejamiento ningún parecido, similitud o semejanza tiene con las circunstancias atenuantes previstas como tales en el Código Penal (RCL 1995, 3170) , por lo que simplemente se pretende crear una nueva, con el peligro de abrir un portillo no querido ni por el legislador, ni por la jurisprudencia.

En el mismo sentido STS, Sala 2ª, 1180/2001, de 2 de Julio (RJ 2001, 8051) , declara que ' No parece en todo caso que la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del Código Penal sirva como una cláusula general de individualización de la pena que ajuste ésta a la verdadera culpabilidad del sujeto activo del delito, al menos como doctrina uniforme de esta Sala casacional '.

Respecto de la relevancia del consentimiento de la persona protegida por la pena o medida de alejamiento, como recuerda la SAP Murcia 90/2012, de 28 de febrero (JUR 2012, 111297) , la STC 60/2010, de 29 de octubre , ya descartó que la imperatividad del art. 468 CP fuese contraria a los principios de personalidad de las penas ( art. 25.1), indefensión de la víctima sin cuya audiencia o, incluso, contra cuyo parecer, pudiera imponerse la restricción ( art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) ), proporcionalidad de las penas ( art. 25.1 CE en relación con el art. 9.1 CE ) y derecho a elegir residencia a circular libremente por el territorio nacional ( art. 19.1 CE ) y a la intimidad familiar. En la misma línea, también la STJCE de 15 de septiembre de 2011 (TJCE 2011, 265) declara la compatibilidad de la regulación española con los artículos 2 , 8 y 10 de la Decisión marco 2001/220/JAI (LCEur 2001, 1024) del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señalando, por ejemplo, que la garantía de la efectiva participación de la víctima en el proceso penal de un modo adecuado, no implica que una medida de alejamiento preceptiva como la controvertida no pueda imponerse en contra de la opinión de la víctima.

El Tribunal Supremo, por su parte, en Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, celebrado el 25 de noviembre de 2008, por una mayoría de 14 votos frente a 4, acordó que ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, cuando expresamente la ley penal así lo prevé. En esta línea, la STS 654/2009, de 8 de junio (RJ 2010 , 979) , como la 349/2009, de 30 de marzo (RJ 2009, 2380) , insiste en que ' la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley ( arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento ( arts. 988 y 990 LECrim (LEG 1882, 16) ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados ', así como en que 'el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho ( arts. 117.3 y 118 CE ), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas'. Por su parte, la STS 755/2009, de 13 de julio (RJ 2009, 6978) señala, como razones de la irrelevancia del consentimiento de la víctima las siguientes: ' a) El bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes. b) El consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio. c) El derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor. d) La práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas '. En el mismo sentido, SSTS de 26 de febrero de 2010 (RJ 2010 , 3938 ) y 902/2010 , de 21 de octubre (RJ 2010, 7876) .

Ello no obstante, es cierto que se han reproducido tímidos intentos de flexibilización de los rigurosos efectos de su aplicación incondicionada, que permitan tomar en consideración las circunstancias del caso concreto. Así, las STS 61/2010, de 28 de enero (RJ 2010 , 3010 ) y 1065/2010, de 26 de noviembre (RJ 2011, 589) , indican que 'negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia' . Pero, como nuevamente recuerda la ya citada SAP Murcia 90/2012, de 28 de febrero (JUR 2012, 111297) , 'no se aclara, sin embargo, en estas sentencias, que reiteran finalmente la irrelevancia de la reanudación consentida de la convivencia, el amparo legal de esa resolución judicial que parece admitir sería posible instar. Por ello, la fórmula de flexibilización de la respuesta penal a estos supuestos, frecuentes, de quebrantamiento consentido se ha desplazado, en determinadas resoluciones, a la teoría del error. Así la STS 114/2008, de 8 de abril (RJ 2008, 2170) , aunque no lo estime probado en el caso, admite la existencia de un error de prohibición; la citada STS 61/2010, de 28 de enero (RJ 2010, 3010) , aceptaba, tras rechazar la hipótesis de relevancia del consentimiento, la posibilidad de un error de tipo que excluyera el dolo, aunque fuera también para llegar a una conclusión negativa. Y la STS 126/2011, de 31 de enero (RJ 2011, 1579) , optando por una distinta calificación del error, recordaba que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición '.

Esta Sala no considera procedente la apreciación de la atenuante analógica solicitada, alineándose en este punto con lo resuelto en la SAP de Madrid, Sección 26ª, de 10-1-2013 (JUR 2013, 41842) , en cuyo Fundamento Jurídico Segundo se razona del siguiente modo: 'Con respecto a la segunda alegación consistente en inaplicación de la circunstancia atenuante análoga del artículo 21.6 - actual 7- del Código Penal , de consentimiento de la víctima en el delito de quebrantamiento de medida cautelar, la misma tampoco puede prosperar ya que si bien en un primer momento la Jurisprudencia fue vacilante en cuanto a los efectos del consentimiento de la víctima en el citado delito, en este momento ello no es así ya que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, ha adoptado el acuerdo de que en los casos de medidas cautelares o penas de alejamiento, en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , resolviendo las posibles discrepancias existentes en la Jurisprudencia al respecto. Además, en cuanto al efecto atenuatorio que se indica, el Tribunal Supremo en Sentencia 5848/2007 [sic], 18 de julio (RJ 2007, 5457) , destaca la importancia de no limitar el esfuerzo de integración analógica de un determinado hecho, para su consideración como atenuante, a lo que podríamos considerar el significado morfológico o gramatical de las atenuantes catalogadas por el Código Penal (RCL 1995, 3170) .

La STS 66/2002, 29 de enero (RJ 2002, 4320) , se refiere a la doctrina que la citada Sala mantiene en materia de atenuantes analógicas, que han de apreciarse cuando, aun sin concurrir todos los requisitos exigidos para la aplicación de alguna otra específicamente recogida, existe una identidad del fundamento con el que movió al legislador a la regulación de esa otra respecto de la cual se aprecia la analogía; también cuando, concurriendo todos los requisitos de la atenuante específica no aparece la razón de atenuar con la necesaria intensidad para aplicar los efectos cualificados inherentes a la eximente incompleta (art. 21.1ª) previstos en el art. 68, e incluso cuando no hay posible referencia a una atenuante concreta de las previstas expresamente por el legislador, sino una analogía basada en fundamentación genérica de todas las atenuantes (menor antijuridicidad o menor culpabilidad). En este supuesto no existe identidad con otra de las circunstancias analógicas del artículo 21 del Código Penal , ni se invoca por el recurrente, ni concurre una menor antijuridicidad o menor culpabilidad que se desprenda de los hechos probados, sino lo contrario, ya que el acusado es reincidente en el delito de quebrantamiento '.

En este mismo sentido esta Sala considera, primero, que con la circunstancia atenuante que se peticiona lo que no puede pretenderse la creación jurisprudencial de una circunstancia análoga a la de provocación de la víctima (tal como se argumenta en las SSAP de Madrid, Sección 17ª, de 20-9-2010 (JUR 2010 , 375100) , 10-3- 2011 (ARP 2011, 588 ) y 13-1-2012 (JUR 2012, 57958) ) cuando dicha circunstancia atenuante fue expresamente proscrita por el legislador, quien la derogó en la LO 8/1983, de 25 de junio (RCL 1983, 1325 y 1588) , de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal; tercero, que no cabe crear atenuantes analógicas en relación al error de tipo, al error de prohibición o al perdón del ofendido; y cuarto, que no apreciamos que en el caso de autos concurra una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad en la conducta delictiva cuya autoría se imputa'.

En el mismo sentido SSª A. P de Barcelona ( Sección 20) 535/ 2012 de 14 de mayo .

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona con fecha 23. 3. 2015 y en consecuencia CONFIRMAMOSaquella Sentencia en todas sus partes, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a 3 de junio de 2015 doy fe.