Sentencia Penal Nº 308/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 153/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

de BARCELONA

Rollo nº 153/15

Procedimiento Abreviado nº 381/13

Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Terrassa.

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Srías.:

D. José María Torras Coll

Dª Inmaculada Vacas Márquez

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de abril del año dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sección Novena el rollo de apelación nº 153/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de los de Terrassa,en el Procedimiento Abreviado nº 381/13 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ESTAFA, siendo parte apelante la Acusación Particular ejercida en nombre y representación de D. Alvaro , apelados el Ministerio Fiscal y el acusado, Anibal , actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 10 de febrero de 2015,se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se dice :' FALLO :Que debo de ABSOLVER Y ABSUELVO, con todos los pronunciamientos favorables a Anibal , con DNI nº NUM000 del delito de estafa, de los artículos 248.1 º y 249 del Código Penal , por el que fue enjuiciado, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada que fue,en debida y legal forma, dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso ,en tiempo y forma,recurso de apelación por la representación procesal del mentado Sr. Alvaro , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia absolutoria recurrida en los términos que dejó explicitados.

TERCERO. - Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose expresamente a la estimación del recurso la defensa del susodicho acusado que interesó la desestimación del recurso y la plena confirmación de la mentada sentencia. El Ministerio Fiscal evacuó el traslado conferido en el sentido de impugnar el recurso,oponiéndose al mismo, solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la calendada sentencia por sus propios fundamentos. Evacuado dicho trámite se remitieron ,previo reparto,las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para la posterior fase de sustan ciación y resolución del recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida y que reproducido en su literalidad responde al siguiente y textual tenor: ' HECHOS PROBADOS :ÚNICO.- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:El acusado Anibal , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y carente de antecedentes penales, propietario de la empresa Taller del Espía, dedicada a la venta de sistemas de alarma por Internet, sita en c/ Manso nº 5 bajos de Gijón, entre los días 21 a 25 de junio de 2010 efectuó una venta a Alvaro , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Sant Cugat del Vallés, por la que le vendía un sistema de alarma por un precio de 460 euros ( más IVA 533,60 euros), enviando al Sr. Alvaro , vía correo electrónico, la factura pro forma y el número de cuenta bancaria dónde hacer la transferencia a lo que procedió el Sr. Alvaro el día 25/06/2010 por importe de 533,60 euros. El acusado no llegó a hacer efectiva la entrega del sistema de alarma al Sr. Alvaro , quien reclama por tal concepto. '

Fundamentos

PRIMERO-. Frente a la sentencia absolutoria dictada en la Instancia se alza la representación procesal y defensa Don. Alvaro , ejerciendo la Acusación Particular,postulando que se revoque y que se dicte otra condenatoria del expresado acusado,conforme al escrito acusatorio formulado,en el entendimiento de que los hechos enjuiciados, a la vista de la prueba practicada,deben ser subsumidos en el delito de estafa ,previsto y penado en el art. 248 y 249 del C.Penal . Sostiene el apelante que la sentencia impugnada incurre en infracción de ley y en error en la apreciación de la prueba, pues aduce que del acervo probatorio,a su juicio ,son de inferir los elementos conformadores del delito de estafa preconizado y pedimenta la condena del acusado.

Aduce en apoyo de su pretensión que la compra de un sistema de alarma se produjo a través de Internet ,medio ,por otra parte, habitual en los últimos tiempos,y la facilitación de datos personales del adquirente al vendedor por el mismo conducto digital,junto con la forma de pago convenido,mediante ingreso en la cuenta corriente designada a tal efecto,sin utilizar tarjeta de crédito ni de débito,previo cruce de emails y llamadas telefónicas.Afirma el apelante que el vendedor urdió un engaño al ofrecer una fraudulenta apariencia de legalidad en la transacción ,al proporcionar el acusado una factura proforma con los datos de su empresa y que ,a la vista de ello,el recurrente hizo el ingreso de 533,60 euros,sin llegar a recibir a cambio de ese desembolso dinerario la correlativa y condigna contraprestación, propia del sinalagma bilateral contractual convenido, es decir, no recepcionó el sistema de alarma comprado,ni atendió el vendedor a las reclamaciones psoteriores ni al requerimiento efectuado. Difiere ,pues, la apelante de la apreciación de la Juez de lo Penal 'a quo', la cual razona en su resolución que no es de colegir de la prueba practicada en el plenario el elemento nuclear del ilícito penal imputado,es decir, su alma o espina dorsal,el engaño típico, bastante y suficiente,sino que nos hallariamos ante el incumplimiento de un contrato de compraventa ,por lo que remite a las partes a resolver la cuestión suscitada en el orden jurisdiccional civil propio,sin necesidad de criminalizar ese incumplimiento.

SEGUNDO.-Lo primero que debe decirse es que una eventual estimación del recurso que nos ocupa obligaría a valorar de nuevo la prueba practicada en el plenario ( declaración testifical); es decir, una prueba de naturaleza eminentemente personal, que no ha sido practicada ante la inmediación de este Tribunal.

El debate, tal como ha sido definido, debe ajustarse a la doctrina constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre , y consolidada por las SSTC 197/2.002 , 198/2.002 y 200/2.002, todas ellas de 28 de octubre y 230/2002, de 9 de diciembre de 2002 . La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

El Alto Tribunal reitera las amplias facultades conferidas al órgano de apelación en la segunda instancia, reconociéndole una plena jurisdicción, no sólo por lo que afecta a la subsunción de los hechos en la norma jurídica, sino también en la determinación de tales hechos. Sin embargo se afirma que el respeto de las garantías constitucionales citadas exige, además de un respeto a la norma procesal (plasmada en el artículo 795 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), realizar una interpretación de la misma conforme al marco definido por la Constitución y en concreto con las garantías del proceso. De esta forma se concluye que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa o corrige la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

En esa misma línea hermeneútica y mas recieentemente se muestra la S 46/2.009. de 23 de Febrero, Sala Segunda. Recurso de amparo 3674- 2005, en la que se dice 'Sobre el fondo del asunto, y comenzando por la infracción de la garantía de inmediación denunciada, debemos recordar una vez más que, según este Tribunal ha declarado en una jurisprudencia consolidada que arranca de la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y que últimamente siguen y reiteran, entre otras muchas, las más recientes SSTC 28/2008, de 11 de febrero , 64/2008, de 26 de mayo , y 115/2008, de 29 de septiembre , el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, comprendidos en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), obliga a que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por este motivo hemos afirmado igualmente que, cuando en vía de recurso se impugna una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto versa sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, es necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas'.

Ante tan categórica doctrina constitucional, prohibitiva de toda posibilidad de revisar en esta alzada, a efectos revocatorios, la valoración de pruebas personales efectuada en la Instancia, este Tribunal no puede sino acatar la misma y rechazar el recurso formulado,máxime cuando ni tan siquiera se ha instado la celebración de la correspondiente diligencia de vista con la obligada audiencia o cuando menos la citación para audiencia del acusado, confirmando la sentencia que viene apelada.

TERCERO.-A mayor abundamiento, y, aun en el negado caso de que fuere dable a este Tribunal entrar a examinar la valoración probatoria de esa prueba de impronta personal practicada en la Instancia, es lo cierto que tampoco podría dictarse una sentencia distinta a la absolutoria.

En efecto, del conjunto de las pruebas practicadas ante la Ilma. Juzgadora a quo es de concluir que no existe prueba categórica ni determinante,por concluyente,que permita aseverar como indubitado el hecho nuclear que viene a configurar el ilícito penal imputado, es decir, el engaño previo,suficiente y bastante, el dolo o intención del acusado de obtener un dinero sin entregar el bien adquirido al comprador.

En tal sentido ,es de indicar que el acusado regentaba una empresa radicada en Gijón que se publicitaba en una web por Internet y que quien tomó la iniciativa en la contratación no fue el acusado,sino el recurrente que se interesó por un sistema de alarma.

Así es, el propio denunciante,ya en la denuncia inicial que motivó esta causa , relató que fue él quien se puso en contacto con la empresa denominada, EL TALLER DEL ESPÍA, propiedad del acusado,anunciada en la página de Internet, Solosstocks ,dedicada a la venta de material de seguridad ,en venta online, interesándose por uno de los productos que se publicitaban.

Tras contactar con el acusado, éste le proporcionó su correo electrónico, ' DIRECCION001 ',el denunciante formalizó el pedido ,el acusado le hizo llegar la correspondiente factura proforma y el denunciante efectuó el pago del artículo adquirido mediante transferencia al número de cuenta corriente que le facilitó el acusado por un importe de 533,6 euros.

La empresa del acusado se venía ofertando en varias webs propias de la comercialización de sistemas de seguridad y alarma,como una actividad empresarial declarada organizada,no en simples anuncios de venta de artículos de segunda mano o de oportunidades,ni en multianuncios, cual se tratase de particular a particular,sino en páginas alojadas en webs profesionales ,tipo Solo Sctoks,pues estamos ante una empresa no fictica, sino real,existente.

Corrobora la ausencia de intencionalidad engañosa el que el propio acusado facilitase al apelante la factura proforma y la cuenta corriente .

El apelado admite el incumplimiento contractual y pone de relieve una circunstancia que no puede orillarse, tuvo un infarto,es decir, un problema de salud relevante,fue operado del corazón.El acusado en la fase de instrucción declaró por vía de exhorto, desde el Juzgado de su domicilio, que durante el período de convalecencia nadie se ocupó del negocio,dado que lo llevaba él personalmente,sin empleados.Dijo que se venía dedicando a dicha actividad desde hacia siete años sin haber tenido nunca ninguna queja ni reclamación de los clientes y a folio 53 consta que carece de antecedentes penales.

El Burofax que,a modo de requerimiento dirigió el apelante al acusado, lo fue en el mes de agosto, en plena época estival vacacional y ocurre que ese Burofax fue devuelto, y el apelante no volvió a reiterarlo,interponiendo la acción penal.Es de hacer notar que el apelado carece de antecedentes penales y acontece que el apelante no ha promovido demanda civil en reclamación de la cantidad satisfecha,sino que ha acudido directamente a la vía penal.

Los extractos de la cuenta bancaria del acusado ponen de relieve la constatación de una actividad negocial verdadera.

El que el acusado optase por no acudir al juicio oral que se celebró en el Juzgado de Terrassa ,en localidad distinta y distante de la de su residencia en Gijón ,amén de constituir ello una opción y,en su caso, una legítima estrategia procesal, puede también explicarse por el coste de un desplazamiento tan largo. En cualquier caso,ello no es dable utilizarlo como elemento de incriminación.

Por consiguiente, y,por cuanto antecede, procede rechazar el recurso de apelación que nos ocupa, ratificando en su integridad la valoración probatoria efectuada en la sentencia dictada en la primera instancia.

CUARTO.- En punto a las costas procesales originadas en esta alzada,procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alvaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa, con fecha 10 de febrero de 2015 ,en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha Sentencia y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.