Sentencia Penal Nº 308/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 11/2016 de 26 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00308/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24056 41 2 2012 0100717

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000011 /2016

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Alberto

Procurador/a: D/Dª YOLANDA FERNANDEZ REY

Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS ZATARAÍN FLORES

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente, Don MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado, y Don ALVARO DE AZA BARAZON.- Magistrado, actuando el segundo como Magistrado Ponente, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 308/2016

En León, a 27 de junio de 2016.

VISTAen juicio oral y público la causa de Diligencias Previas nº 452/12 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cistierna, y registrado en esta Sala como Rollo nº 11/2016, seguida por un supuesto delito de apropiación indebida, en el que figuran:

I)Como partes acusadoras:

1º.- El MINISTERIO FISCAL, ejercitando la acción pública, y

II)Como acusado:

Don Alberto , titular del D.N.I. NUM000 , nacido en Sahelices de Sabero (León) el 02/02/66, hijo de Felix y de Coral , con domicilio en la CARRETERA000 NUM001 de Villaobispo (León), sin antecedentes penales, solvencia no constatada; representado por la Procuradora Doña Yolanda Fernández Rey, y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Zatarain Flores, y

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento de Diligencias Previas nº 452/12, tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cistierna, se dirigió la acusación contra Don Alberto . Disponiéndose por Auto de 19 de noviembre de 2015, la apertura del juicio oral contra el mismo, por un delito de apropiación indebida.

Y, una vez concluida dicha tramitación, se remitió a esta Audiencia para su enjuiciamiento, en el que se admitieron las pruebas propuestas por las partes por Auto de 3 de Mayo de 2016, señalándose y celebrándose el correspondiente juicio oral el día 21 de junio de 2016.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de Apropiación indebida previsto y penado en el art. 252, en relación con el art. 250.1. 6 º y 74 1 y 2 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, del que era autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando para el mismo la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros día, y 135 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de costas.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito procediendo su absolución.

Y, alternativamente, serían constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 248 y 249 del Código Penal . Concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, como muy cualificada, del art. 21.5 del CP ., y de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP . Con imposición de la pena de seis meses de prisión.

PRIMERO.-El acusado Don Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, que desempeñaba en el supermercado DIA, sito en la Avda. Constitución nº122-bajo de la localidad de Cistierna (León), propiedad de la mercantil 'Restauraciones Muñoz S.L.', el trabajo de dependiente y encargado del mismo, y ello dada la buena relación y amistad que tenia con su empleador Don Pio , tenia encomendada, entre otras funciones laborales, la delicada y trascendental de confiar y delegar en él la labor y el control de la tarea de llevar a cabo y documentar los denominados 'movimientos diarios de caja' o 'partes diarios de caja', en el que figuraban los siguientes conceptos: El Saldo al inicio del día , que debería coincidir con el saldo de cierre del día anterior . Entradas. Salidas. Saldo al final del día o nuevo saldo y el Arqueo de caja , es decir, el cuadre del 'nuevo saldo' en el que se expresa el dinero devuelto que se deja en caja, así como el presunto depósito en bancos del día siguiente.

Procediendo dicho acusado Don Alberto , durante los años 2010, 2011 y 2012, prevaliéndose de dicha confianza y amistad, y de que su empleador Don Pio , estaba ocupado en el desempeño de otros de sus negocios fuera de la localidad, a quedarse para sí y apropiarse de un total de 42.930 euros (9.960 en 2010; 19.250 en 2011 y 13.720 en 2012). Y ello mediante el procedimiento de no hacer coincidir en los partes diarios de caja, el importe del saldo al inicio del día del parte diario de caja, con el importe del saldo al final del día del parte diario de caja del día anterior. Provocando un faltante de caja que se materializaba, con el tiempo, en un menor importe del dinero a depositar en el banco. Siendo la diferencia habitual entre dichos importes de 100 euros diarios, hasta hacer el total de mencionados 42.930 euros.

Por Don Pio , se presentó, en fecha 18 de noviembre de 2015, escrito por el que, en virtud del acuerdo transaccional llegado con el acusado, por el cual este último asumía la responsabilidad de los descuadres de mencionados 'partes diarios de caja' (aunque no que se apropiase de la cantidad del dinero de los descuadres), se ponía en conocimiento del Juzgado que había recibido el pago de 33.000 euros en concepto de responsabilidad civil, decidiendo apartarse del procedimiento y renunciar a sus acciones penales y civiles.

En fecha 23 de julio de 2013, el Juzgado de lo Social nº 1 de León desestimó la demanda sobre despido disciplinario formulada por el ahora acusado, contra la mercantil 'Restauraciones Muñoz S.L.', al entender que se había transgredido la buena fe contractual y se había producido un abuso de confianza en el desempeño de sus labores de confección de los partes de caja. Sentencia que fue confirmada en fecha 24 de febrero de 2014, por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León.

Fundamentos

PRIMERO: Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados en el relato fáctico de esta resolución, han de considerarse suficientemente acreditados y probados con arreglo a la valoración y apreciación en conciencia de este Tribunal, a tenor del resultado y contenido de las pruebas de cargo practicadas en el acto del juicio oral, como lo fueron:

1º.- La declaración testifical del denunciante Don Pio , quien puso de manifiesto como por el conocimiento, la amistad desde niños, y la confianza que tenia con el acusado, no ya solo le contrató como empleado del Supermercado, sino que le confió la cualidad de encargado del negocio empresarial. Y, ante todo, la de confiarle el control y administración de los ingresos y resultados económicos que día a día reportaba el supermercado, llevando a cabo la función relativa a los 'movimientos diarios de caja', confeccionándolos, y dándoles su conformidad mediante su firma.

Manifestando el mismo como, precisamente por su amistad y confianza, prácticamente delegó la marcha del negocio y control del resultado económico del mismo en el acusado, pues tenía que atender otros negocios fuera de la localidad. Y relatando como, ante la puesta en su conocimiento, por parte de las indicaciones de las empleadas del supermercado, de que habían observado ciertas discordancias y no coincidencias en los asientos contables de los 'movimientos diarios de caja', incluso con motivo de algunas devoluciones de artículos, cuando el acusado coincidía en la caja por no poder hacerlo la cajera, se puso a examinar y controlar la labor del acusado relativo a dichos extremos. Comprobando las discordancias e incidencias que se le habían indicado, y en particular, los descuadres de mencionados 'partes diarios de caja', en los que venía incurriendo el acusado, y no apareciendo ingresados en la cuenta bancaria del establecimiento, dichos descuadres y faltas de dinero. Incidiendo en que era exclusivamente el acusado, salvo en alguna ocasión excepcional, quien tenía encomendada dicho tipo de contabilidad, comprobando y fijando los movimientos diarios de la caja.

2º.- La declaración de las testigos, y empleadas del Supermercado, Doña Sacramento , cajera habitual, y Doña Carmela , empleada, aunque ocasionalmente para cubrir las ausencias de la cajera o del propio acusado, y que tenía su destino en el Supermercado de Sabero. Las cuales manifestaron, de forma clara y concluyente, como al darse cuenta y observar las incidencias y discordancias de las consignaciones y registro por devoluciones en caja (por la primera), y los descuadres en los partes diarios de caja (por la segunda), se lo comunicaron a Don Pio .

Incidiendo las mismas en que la función de confeccionar los movimientos diarios de caja, lo hacía, salvo alguna excepción, de forma exclusiva el acusado, por el cargo y la función que tenía encomendada al respecto.

3º.- La propia declaración del acusado, reconociendo que era él a quien Don Pio , le había encomendando, entre otras funciones de su trabajo, la de confeccionar y cuadrar los partes diarios de caja, ingresando, al día siguiente en el banco, el dinero sobrante. Y que era él quien hacia general y habitualmente tal cometido.

4º.- Y, muy en particular, del resultado del Informe Pericial de Don Andrés .

Perito que se ratificó en su informe y en sus conclusiones en el acto del juicio oral. Explicando de forma muy clara, precisa y concluyente, como a través de su trabajo y examen de las cuentas, y en particular del examen y estudio de todos los 'movimientos diarios de caja' que se le pusieron a su disposición para el desempeño de su trabajo. Pudo constatar y apercibirse, fácilmente, de los descuadres contables existentes entre los partes diarios de caja, y en concreto, entre la cantidad correspondiente al importe del saldo al inicio del día del parte diario de caja, con el importe del saldo al final del día del parte diario de caja del día anterior. Provocándose y facilitándose así un faltante de caja, que se traducía y se materializaba, con el tiempo, en un menor importe del dinero a depositar en el banco. Comprobando que la diferencia habitual entre dichos importes venía a ser de unos 100 euros diarios en los años 2010, 2011 y 2012, y así hasta hacer un total de 42.930 euros, como queda reflejado de forma detallada en su informe.

Viéndose facilitado dicho proceder del acusado a la hora de conseguir apropiarse de dicho importe, por la confianza que Don Pio había puesto en él dada su amistad, no controlando dichos partes de caja.

Elementos probatorios los mencionados, que estimamos de suficiente entidad y trascendencia como para desvirtuar el principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia del acusado, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española .

SEGUNDO: Calificación jurídica.

Referidos hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de Apropiación indebida previsto y penado en el art. 252, en relación con el art. 250.1.6 º, y 74. 1 y 2 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

Así, conforme sentencias del TS, entre otras, núm. 309/2006, de 16 de marzo , y número 219/2007, de 9 de marzo , el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo, los siguientes:

1º.- Como elementos del tipo objetivo:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión-comisión o administración.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor-distracción- y

2º.-Como elementos del tipo subjetivo:

a) El denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito, y

b) El dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos.

TERCERO.-Pues bien, en el presente supuesto que nos ocupa, vienen a concurrir mencionados elementos típicos esenciales a dicha figura penal.

Y, así, el acusado, autorizado por su cargo de confianza y función de encargado del supermercado, para confeccionar los partes diarios de caja y tener a su disposición, diariamente, el dinero ingresado resultante de la actividad económica de dicho establecimiento, para su posterior ingreso y depósito en el banco. Aprovechando y prevaliéndose de ello, y en especial de la amistad y confianza depositada en él, hacia que existiese un descuadre y diferencia entre los resultados finales diarios de dichos partes de caja, y la cantidad a partirse del día siguiente. Cuya cantidad, de unos 100 euros, paulatinamente, en lugar de ser ingresados en la cuenta bancaria del supermercado, se los iba quedando y apropiando para su propio benéfico, hasta que finalmente fue descubierto.

CUARTO.- Participación.

De expresado delito de Apropiación indebida del subtipo agravado previsto y penado en el art. 252, en relación con el art. 250.1.6º del Código Penal , viene a ser responsable en concepto de autor dicho acusado Don Alberto , al haber procedido a ejecutar directa, personal y voluntariamente los hechos, elementos y circunstancias que constituyen y configuran mencionada infracción penal, y ya anteriormente especificados y determinados, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal .

Y, ello, tal y como así quedó acreditado, como ya hemos expuesto anteriormente, con arreglo a la valoración y apreciación en conciencia de este Tribunal a tenor del resultado y contenido de las pruebas de cargo practicadas en el acto del juicio oral, y suficientes para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencias consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

QUINTO.-

Sin que pueda accederse, tal cual interesa la defensa del acusado, a que no le sea aplicable el subtipo agravado de apropiación indebida previsto en el art. 250.1.6º del Código Penal , como es cuando 'se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional'.

Pues de conformidad a la STS, Sala Segunda, núm. 119/2014, de 10 de febrero de 2014, Rec. 901/2013 , en su Fundamento Tercero, se dice:

'2. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de apropiación indebida del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que atendería a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21-4 ; y 547/2010, de 2-6 ).

Y también ha incidido esta Sala en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; y 383/2004, de 24-3).

En la misma línea tiene dicho este Tribunal que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ; y 547/2010, de 2-6 ).'

Pues bien al trasladar al caso concreto dichas pautas interpretativas de la jurisprudencia que se acaban de expresar, es de apreciarse que, como hemos dicho, si ha de estimarse, en el presente y particular supuesto que nos ocupa, que concurre el subtipo agravado invocado por el Ministerio Fiscal, relativo a haberse aprovechado el acusado de su credibilidad empresarial. Pues ha quedado constancia de la existencia de una estrecha e intima relación y situación previa de amistad y confianza, ya desde niños, entre el acusado y su empleador Don Pio . Y que vino a suponer no ya solo que le contratase como empleado y trabajador, sino que vino a determinar que le nombrase también encargado del negocio, y encomendarle, entre sus funciones, la de hacer los partes de caja, posibilitando que pudiese disponer del dinero ingresado día a día por el supermercado, y confiarle su tenencia e ingreso en el banco. Y en virtud de la cual el acusado vino a aprovecharse de ello, apropiándose de parte de ese dinero cuya disponibilidad tenia confiada, mediante la alteración de los partes diarios de caja.

SEXTO.- Circunstancias modificativas.

Viene a concurrir en el acusado la circunstancia atenuadora modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño, y a calificarse como muy cualificada, prevista en el art. 21.5 CP . Al haber satisfecho aquél al denunciante-perjudicado, en virtud del correspondiente acuerdo transaccional, el importe total de los perjuicios causados y que se fijaron en la cantidad de 33.000 euros.

No, en cambio, ha de apreciarse que concurra la atenuante de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del CP ., como el apelante, subsidiariamente, solicita.

Sobre esta cuestión diremos que la STS de 28-2-2.006 señala que: El derecho de los acusados a ser juzgados en un plazo razonable constituye uno de los derechos fundamentales de la persona, de modo especial en el ámbito del proceso penal (v. art. 14.3, c) del PIDCyP y el art. 6º.1 del CEDHyLF y arts. 10.2 , 96.1 y 24.2 CE , en los que se proclama el derecho de todas las personas a ser juzgadas en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas).

Tiene declarado el Tribunal Constitucional sobre este derecho que el mismo consiste en el derecho del justiciable a que el proceso se desenvuelva con normalidad dentro del tiempo requerido, en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción, porque el derecho a la jurisdicción no puede interpretarse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse por los órganos del Poder Judicial sino que ha de ser comprendido en el sentido de que se otorgue dentro de los razonables términos temporales en que las personas lo reclaman en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (v., por todas, SS TC 24/1981 y 133/1988 ).

La Sala Segunda del TS, por su parte, ha declarado sobre el particular que, para apreciar si en un determinado proceso se han producido 'dilaciones indebidas' 'es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente' (v., por todas, STS de 2 de junio de 1998 ).

La SAP León - Sec. 2ª de 10-3-2.005 en el mismo sentido expresa: Como dice la STS de 28 de marzo de 2003 ' los órganos responsables de la administración de la Justicia deben esforzarse en evitar retrasos excesivos, que pueden provocar involuntariamente la inexistencia de Justicia allí donde se pretende, precisamente, establecerla' y la STS de 27 de septiembre de 2004 que remite a la de 20 de febrero, dice:'Es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE )

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y si el mismo resulta injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Sentencias del TC 133/1988, de 4 de junio y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras)'.

La dilación indebida venía siendo reconocida por la jurisprudencia por la vía de la atenuante analógica, si bien a partir de la reforma introducida por la ley orgánica 5/2010 se le ha dado carta de naturaleza normativa incorporándola al artículo 21.6ª del código penal en el que se considera circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'

Pues bien, del examen de las actuaciones, y en particular por cuanto respecta al periodo procesal que se comprende entre la Providencia acordando llevarse a cabo y nombrar a perito judicial, y la Providencia por que se vino a dar por presentado el dictamen pericial, y en cuyo periodo viene a incidir el acusado. El mismo no ha de considerarse injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la prueba pericial judicial a llevarse a cabo, el nombramiento del perito correspondiente, la incidencia de la renuncia del perito, y el nombramiento de otro perito. Así como el contenido de la pericia, relativa a varios periodos anuales objeto de examen, como la comprobación de un elevado y amplio número de todos los partes diarios de caja que había de comprobarse de forma detenida, detallada y precisa. De tal forma que, en el presente caso y supuesto procesal, la tardanza en la práctica de dicha prueba pericial, desde que fue acordada hasta que se confeccionó y entregó, finalmente, el informe pericial, ha de considerarse razonable y justificada,

SEPTIMO.- Penalidad.

La individualización de la pena a imponerse a dicho acusado ha de efectuarse, en el presente y particular supuesto a enjuiciarse, de conformidad a lo dispuesto en el art. 252, en relación con el art. 250.1.6º, y con los arts. 21.5 , 66.2 ª, 74. 1 y 2, todos ellos del CP del Código Penal .

Y, ello, con las siguientes precisiones:

1ª.- No se aplicará la pena genérica del art. 250.1.6º , es decir, de un año a seis meses de prisión, y multa de seis a doce meses, en su mitad superior , por efectos de la continuidad delictiva del art 74.1 CP . Ya que la continuidad (al ser cada apropiación con abuso de relaciones personales de 100 euros, constitutivas de falta) al haber sido ya tenida en cuenta para convertir las apropiaciones individualizadas de falta en delito, no puede operar doblemente, y, a su vez, conllevar a que la pena se aplique en su mitad superior. Pues de lo contrario se infringiría el principio 'non bis in idem'

Cuando se da esta situación, se considera que se está ante un supuesto de concurso de normas que impide aplicar acumuladamente la penalidad del delito continuado y la del subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal . Pues si se aplicaran conjuntamente ambas agravaciones se vulneraría el principio 'non bis in idem', en cuanto que la reiteración de los hechos ilícitos integrantes del delito continuado acabaría operando también como base fáctica agravatoria para sustentar el subtipo de especial. En esta tesitura la jurisprudencia venía resolviendo generalmente el concurso de normas aplicando sólo el subtipo agravado del art. 250.1.6º, con arreglo al principio de especialidad o sin que se cite siquiera argumento alguno ( SSTS 1017/1999, 16-6 ; 232/2005, 24-2 ; 1280/2006, 28-12 ; y 123/2007, de 20-2 ). Si bien en algunos casos se aplicaba el tipo básico del delito continuado y quedaba desplazado el subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal EDL1995/16398 ( SSTS 276/2005, 2-3 ; 356/2005, 21-3 ; y 1155/2006, 20-11 ). Y, a partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 se adoptó el siguiente Acuerdo: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado . La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración' , y

2ª.- En atención a concurrir la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño del art. 21.5, y a calificarse como muy cualificada.

A tenor de lo dispuesto en el art. 66.2ª del CP ., se aplicará la pena inferior en un grado, respecto a la prevista con carácter general, y ya indicada anteriormente.

Optando la Sala, en atención a la cantidad objeto de apropiación y perjuicio causado, así como por la forma y manera de llevarla a cabo, y la no constancia de la situación económica del acusado ( art. 50 CP ), aunque de cierta entidad en orden a para poder satisfacer los 33.000 euros al perjudicado como perjuicio al mismo, y comparecer con Letrado y Procurador de parte, por imponérsele la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco meses con una cuota-día de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

OCTAVO.- Responsabilidad civil.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 109 y siguientes del Código Penal , el acusado deberá responder de los daños y perjuicios ocasionado a las víctima y perjudicada por razón de su conducta.

Si bien, como quiera que no se ha solicitado la misma por el Ministerio Fiscal, en virtud del acuerdo transaccional indemnizatorio a que llegaron el denunciante-perjudicado (la mercantil Restauraciones Muñoz S.L.) y el ahora acusado. No ha lugar a pronunciarse al respecto.

NOVENO: Costas.

Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito conforme a lo dispuesto en el art. 123 C.P . y 240 L.E. Criminal .

VISTOSlos precedentes fundamentos, preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado DON Alberto , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252, en relación con el art. 250.1.6 º y 74 del Código Penal , a la pena de OCHO MESES DE PRISION,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CINCO MESEScon una cuota-día de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; así como al abono de todas las costas procesalesde esta instancia, incluida la pericial judicial practicada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.