Sentencia Penal Nº 308/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 85/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00308/2016

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30035 41 2 2013 0020018

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000085 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Blas

Procurador/a: D/Dª MANUEL SOLA CARRASCOSA

Abogado/a: D/Dª Mª DEL CARMEN SANCHEZ HIDALGO

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION 5ª - CARTAGENA

ROLLO Nº 85/2016 (PENAL)

D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

D. JACINTO ARESTÉ SANCHO

D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE

Magistrados

En Cartagena, a 25 de octubre de 2016.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 308

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral nº 259/15 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 259/2015del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Javier (Rollo nº 85/16), por el delito de impago de pensiones, contra D. Blas , representado por el Procurador Sr. Sola Carrasco y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Hidalgo, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado y, como apelados, el Ministerio Fiscal y Dña. Fátima , representada por la Procuradora Sra. Martínez Martínez y asistida por la Letrada Sra. García García. Ha sidoMagistrado ponenteelIltmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero:El Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, con fecha 14 de abril de 2016, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Se dirige la acusación contra Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien por sentencia de divorcio de 3-6-2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N ° 2 de San Javier venía obligado a satisfacer a Fátima en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores de edad la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de ellos que pasaría a ser de 300 euros para cada uno cuando se extinguiera el crédito hipotecario que gravaba la vivienda familiar, lo que se produjo en abril de 2013. El acusado, teniendo capacidad económica para ello, desde que se dictó la sentencia no ha abonado la pensión de alimentos, habiendo realizado a su exmujer algún pago esporádico que no se corresponde con la pensión sino con gastos extraordinarios.

El acusado ha pagado a su hijo el alquiler del piso en el que se encuentra estudiando desde septiembre de 2013 y le ha abonado mensualmente una cantidad de 200 euros.'

Segundo:En el fallo de dicha resolución se condenaba al acusado Blas como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión, accesorias legales, así como a que indemnizara a Dña. Fátima en la cantidad de 32.748'22 euros.

Tercero:Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador Sr. Sola Carrasco, en nombre y representación de Blas , que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 85/16, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día 25 de octubre de 2016.

Cuarto:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único:Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero:Se interpone recurso de apelación por el condenado como autor de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del CP a la pena de siete meses de prisión, condenándosele igualmente en sede de responsabilidad civil al pago de 32.748'22 euros.

El Ministerio Fiscal, así como la de la acusación particular, se opusieron al recurso y solicitaron la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Segundo: En el presente caso, la parte apelante alega en primer término nulidad de actuaciones basada en la inadmisión de prueba por parte del juzgador 'a quo', lo que habría provocado indefensión a la parte.

Tal cuestión queda prácticamente respondida en nuestro Auto de 28 de septiembre de 2016 en el que se inadmitía la referida prueba propuesta también en esta alzada, y que no ha sido recurrido, ya que si la prueba resulta inútil al objeto de determinar si existió impago, difícilmente se ha podido causar indefensión y dar lugar con ello a una nulidad de actuaciones.

Tercero:Se alega también como error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, que han pasado más de cinco años entre el supuesto impago y la interposición de la denuncia, siendo difícilmente comprensible el transcurso de todo este tiempo sin que se abonara la pensión; que mientras en dicha denuncia y en fase de instrucción Dña. Fátima manifestó que no había recibido cantidad alguna de D. Blas , en cambio, en el acto del juicio, conociendo que iban a declarar varios testigos, dijo que sí había recibido algunos importes, pero como gastos extraordinarios, resultando que si dichos testigos vienen a acreditar la entrega de catorce mensualidades es evidente que no puede tratarse de gastos de tal naturaleza; que la denunciante ha vendido su vivienda habitual generándose con ello una cuota en el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de unos 30.000 euros; que el demandado pagaba la totalidad de la hipoteca, de más de 1.000 euros al mes; que no se ha examinado la documentación obrante en autos, de la que resulta la percepción de anticipos a cuenta de beneficios anuales por importe de 400 euros; que el hecho de que no se ingresara la pensión en una cuenta corriente no significa que no se pagara, máxime teniendo en cuenta las buenas relaciones que existían entre ambos progenitores; que la propia sentencia reconoce que el padre ha venido abonando a partir de 2013 el alquiler y la manutención del hijo mayor, lo que corrobora que en la denuncia se falta a la verdad; que debe entenderse que concurre la atenuante de dilaciones indebidas y la circunstancia mixta de parentesco; y, por último, que no se explica en la sentencia que careciendo D. Blas de antecedentes penales, se opte por la pena de prisión, en lugar de la de multa, ni porqué se imponen siete meses, cuando el mínimo son tres.

Cuarto:Al respecto, es necesario adelantar que, en relación a los hechos probados y a la calificación jurídica de los mismos, esta Sala comparte los acertados razonamientos de la sentencia apelada, haciéndolos suyos e incorporándolos al texto de la presente resolución, sin que pueda entenderse vulnerado el alegado principio de presunción de inocencia, lo que ya anticipa la desestimación de ambos motivos.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración, tanto la declaración del acusado, como de la denunciante, los testigos y la documental obrante en autos. Así, respecto del tiempo que transcurre entre el primer impago (octubre de 2008) y la interposición de la denuncia (noviembre de 2013), no puede deducirse necesariamente que Dña. Fátima falte a la verdad en el dato básico del impago, pudiendo explicarse (como el propio acusado declara repetidamente en el acto del juicio) por las buenas relaciones existentes entre ambos progenitores, y especialmente por la existencia de unos hijos en común, no siendo infrecuente que en este tipo de delitos ocurra algo parecido, máxime cuando, como veremos a continuación, esa interpretación que la apelante extrae del tiempo que transcurre hasta la denuncia no viene corroborada por otras pruebas, siquiera indiciarias. Así, en cuanto al supuesto cambio entre las distintas declaraciones de Dña. Fátima , basta leer la declaración de ésta en fase de instrucción (folio 47 de las actuaciones) para comprobar como la misma ya aludía entonces a la entrega ocasional de dinero, pero para gastos extraordinarios o concretos, por lo que no es nuevo que así lo reconozca igualmente en el acto del juicio. Y poco o nada puede extraerse de la supuesta reclamación por una plusvalía o del hecho de que D. Blas pagara la hipoteca.

Respecto de la documentación obrante en autos que acreditaría los anticipos por importe de 400 euros (coincidente con la pensión por los dos hijos), es cierto que consta en dicha documentación tal anticipo en las distintas nóminas del acusado y por un extenso período de tiempo (desde 2009 hasta 2013), pero tal prueba no es suficiente para acreditar el pago por diversos motivos, ya que el acusado es socio de la empresa que emite tales nóminas, resultando significativo que en todas ellas conste dicho anticipo y por el mismo importe, no entendiéndose bien porqué no podía pagarse la pensión con el salario que se percibía sin necesidad de recurrir a dicho anticipo, como tampoco que siempre fuera del mismo importe sin que pudiera existir algún otro gasto que hubiera que atender; también resulta llamativo que siendo tan recurrente y periódico dicho anticipo, la testigo Sra. María Luisa -que trabajaba como contable en la empresa- manifieste que el acusado le pidió el anticipo al menos en dos ocasiones, cuando lo normal (dada dicha reiteración) es que recordara que todos los meses se lo pedía; tampoco concuerda el hecho de que el anticipo se solicitara y obtuviera prácticamente todos los meses del citado periodo, pero que los testigos que acompañaban al acusado cuando éste iba a entregar el dinero a Dña. Fátima únicamente afirmen que (en total) lo acompañaron unas catorce veces, dado que D. Blas afirma que siempre le entregaba el dinero en presencia de un testigo, preguntándonos entonces qué ocurrió el resto de meses hasta completar los sesenta a que se extiende el periodo impagado, llegando a la misma conclusión que la sentencia apelada, un impago reiterado en el extenso periodo temporal antes señalado, razón por la que no existe ningún recibo de las supuestas entregas, ni, desde luego, extracto bancario de ingreso alguno.

Quinto:Por ultimo, se alega la circunstancia mixta de parentesco como atenuante por el art 23 del C. Penal .Baste señalar que el tipo del art. 227 parte como elemento propio del parentesco del que comete el delito con el beneficiario de la prestación de alimentos, a la vista de lo cual, también se impone la pena en dicho precepto, por lo que el juego del parentesco ya esta previsto en el tipo del delito y en la pena legalmente prevista sin que pueda volver a considerarse, y jugar así dos veces en el mismo caso, como circunstancia adicional y modificativa de la responsabilidad criminal.

Respecto de las dilaciones indebidas, la apelante propone que se considere como tal, por analogía, también el tiempo transcurrido entre los hechos (desde que se dejan de pagar dos mensualidades consecutivas) hasta el momento de la denuncia, sin embargo, tal posibilidad encaja mal con la naturaleza de este tipo penal, sobre la que se ha dicho que 'esta modalidad delictiva no encaja en el delito continuado, ni tampoco es un delito permanente; el Tribunal Supremo en su auto de fecha 4 de mayo de 2013 (Ponente Antonio del Moral García) considera que el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal es un ' delito en varios actos' .

En el delito permanente, cuyo paradigma es el delito de detención ilegal, con la consumación del delito se crea una situación antijurídica que permanece en el tiempo, y las distintas acciones u omisiones que se realizan para mantener esa situación antijurídica se entienden comprendidas en una sola unidad típica de acción, naturaleza delictiva que no encaja con el delito que aquí analizamos.

Las Audiencias Provinciales han considerado a este delito de impago de pensiones como un delito de tracto sucesivo y de ejecución permanente, una vez que el mismo se ha consumado'

De acuerdo con lo anterior, el delito no se agota una vez han transcurrido los dos primeros meses de impago consecutivos (o cuatro que no lo sean), pues como delito 'de varios actos' sigue cometiéndose luego al continuar el impago, de lo que resulta que no transcurre tanto tiempo entre la comisión del delito y la denuncia.

Sexto:Respecto de la pena impuesta, no es cierto que la sentencia apelada no motive la imposición de la pena de prisión, en lugar de la multa, pues sí lo hace, aludiendo al dilatado periodo de tiempo a que se extiende el impago del acusado, así como a la capacidad económica de éste, razones que nos parecen suficientes para optar por la pena impuesta que, además, está (en cuanto a su extensión) dentro de la mitad inferior del margen legal.

Séptimo:Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sola Carrasco, en nombre y representación de Blas , contra la Sentencia de fecha 14 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena en el procedimiento de Juicio Oral nº 259/15 , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Penal núm. 85/2016, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.