Última revisión
16/09/2017
Sentencia Penal Nº 308/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 319/2016 de 29 de Julio de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Julio de 2016
Tribunal: AP - Las Palmas
Ponente: CABELLO DIAZ, INOCENCIA EUGENIA
Nº de sentencia: 308/2016
Núm. Cendoj: 35016370012016100297
Núm. Ecli: ES:APGC:2016:1658
Núm. Roj: SAP GC 1658:2016
Encabezamiento
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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000319/2016
NIG: 3501643220140047644
Resolución:Sentencia 000308/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000223/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Policía Nacional NUM000
Denunciante Policía Nacional NUM001
Denunciante Policía Nacional NUM002
Denunciante Policía Nacional NUM003
Denunciante Policía Nacional NUM004
Apelado Cesareo Maria Edelmira Garcia Moreno Carmen Paola Gomez Marrero
Apelante ministerio fiscal
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat
MAGISTRADOS:
Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
Don Secundino Alemán Almeida
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.
Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 319/2016 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 223/2015 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de quebrantamiento de condena contra don Cesareo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Paola Gómez Marrero y defendido por la Abogada doña María Edelmira García Moreno; en cuya causa han sido partes, además del citado acusado; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en esta alzada por la Ilma. Sra. doña Beatriz Sánchez Carreras; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 223/2015, en fecha dieciséis de febrero de dos mil dieciséis se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:
'UNICO- Queda probado y así se declara que el acusado, Cesareo , fue condenado por sentencia firme , de conformidad, de fecha de 11 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de esta capital por un delito de lesiones en el ámbito familiar a las penas de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima durante 16 meses, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 16 meses, periodo comprendido desde el 11 de noviembre de 2013 y 5 de marzo de 2015.
El acusado el dia 5 de diciembre de 2014 sobre las 11:40 horas, en la calle Alicante a la altura del nº 16 ,de esta ciudad, portaba entre sus pertenencias un cuchillo cuya extensión no se ha probado que sea superior a 8 ni a 11 centimetros.
Cesareo ha sido condenado ejecutoriamente, entre otras, como autor de un delito de quebrantamiento de condena mediante sentencia firme de 13 de enero de 2014 '
SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:
'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Cesareo como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena , con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas.
Dejese sin efecto las medidas cautelares que en su caso se hubiesen adoptado por esta causa en fase de instrucción.'
TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representante del Ministerio Fiscal, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las partes, impugnándolo la representación procesal del acusado.
CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.
Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.
Fundamentos
PRIMERO.- La representante del Ministerio Fiscal pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se condene al acusado don Cesareo como autor de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , a la pena de veintidós meses multa con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
SEGUNDO.- Siendo absolutorio el fallo de la sentencia impugnada, es preciso recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 afirmaba que 'es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art 795 ( hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que , a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ) ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia-, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende -de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar-, -pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia-. Así pues, -no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar- (FJ 10).
Ahora bien, -cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 32).En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación.
La doctrina expuesta en la citada sentencia se ha ido consolidando y perfilando. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 338/2005, de 20 de diciembre , recoge la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos:
'Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.
Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final'.
En definitiva, según la referida doctrina no es posible en apelación revocar una sentencia absolutoria cuando la sentencia condenatoria suponga una modificación de los hechos probados por la sentencia de instancia derivada de una nueva reconsideración de pruebas de carácter personal, por vulnerarse con ello el principio de inmediación y, por ende, el derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .
TERCERO.- Sin embargo, tal doctrina no impide que se dicte sentencia condenatoria revocando la absolución de la sentencia de instancia cuando los hechos declarados probados por ésta sean constitutivos de infracción penal, y ello porque no se vulnera el principio de inmediación, al tratarse simplemente de una cuestión técnica o de calificación jurídica derivada de la consideración de que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia sí son subsumibles en un determinado precepto penal. Y, en tal sentido se ha venido pronunciando esta Audiencia Provincial (entre otras, sentencia dictada por la Sección Segunda en el Rollo de Apelación nº 164/2005 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 1.067/2003 del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, y sentencias de esta Sección Primera dictadas en el Rollo de Apelación nº 85/2008 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 36/2007 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria y en el Rollo de Apelación nº 162/2010).
En la misma línea, el Tribunal Constitucional (Sala 2ª) en sentencia nº 34/2009, de 9 de febrero declaró lo siguiente:
'CUARTO.- El demandante de amparo, con base en la doctrina de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , estima que la Sentencia recurrida ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2), ya que la Audiencia Provincial se ha inventado un error en la calificación jurídica, que no es tal, para llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, conculcando de este modo los principios de inmediación y contradicción. En definitiva, aduciendo un error en la valoración jurídica, la Sala ha llevado a cabo una nueva valoración del factum de la Sentencia de instancia. Como el Ministerio Fiscal pone acertadamente de manifiesto en su escrito de alegaciones, la Sentencia de la Audiencia Provincial en modo alguno desconoce la doctrina constitucional de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , pues la Sala en ningún momento lleva a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sino que, partiendo de los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal, únicamente lleva a cabo una nueva calificación jurídica de los mismos, distinta a la del órgano a quo, al considerar, frente al criterio de éste, que tales hechos son constitutivos de un delito contra la intimidad ( art. 197.1 y 2 CP ).'.
CUARTO.- Para hacer viable la posibilidad de impugnación de la valoración de la prueba personal a través del recurso de apelación y respetar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional acerca de que no es posible revisar por vía de recurso la valoración de las pruebas personales que han determinado un pronunciamiento absolutorio para revocarlo y sustituirlo por otro de signo condenatorio, el legislador ha arbitrado un mecanismo jurídico para que el error en la valoración de las pruebas (de todo tipo, y no sólo de las personales) pueda hacerse valer por vía de recurso contra la sentencia absolutoria, regulando un nuevo motivo de impugnación destinado a obtener bien la declaración de nulidad de la sentencia absolutoria, bien la agravación de la sentencia condenatoria.
Así, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, introdujo el párrafo tercero del número 2 del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que dispone lo siguiente:
'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. '
QUINTO.- En el supuesto de autos, la representante del Ministerio Fiscal en puridad invoca un motivo de impugnación por, infracción de preceptos legales (en concreto, el artículo 468.2 del Código Penal ) o error iuris, no cuestionándose la valoración de las pruebas (todas de carácter personal) realizadas por la Juez de lo Penal, e interesando, no la declaración de nulidad de la sentencia absolutoria, sino su revocación, pretensión que, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, implica tomar como punto de partida los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.
La sentencia de instancia declara probados los siguientes hechos:
'Queda probado y así se declara que el acusado, Cesareo , fue condenado por sentencia firme , de conformidad, de fecha de 11 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de esta capital por un delito de lesiones en el ámbito familiar a las penas de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima durante 16 meses, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 16 meses, periodo comprendido desde el 11 de noviembre de 2013 y 5 de marzo de 2015.
El acusado el dia 5 de diciembre de 2014 sobre las 11:40 horas, en la calle Alicante a la altura del nº 16 ,de esta ciudad, portaba entre sus pertenencias un cuchillo cuya extensión no se ha probado que sea superior a 8 ni a 11 centimetros.
Cesareo ha sido condenado ejecutoriamente, entre otras, como autor de un delito de quebrantamiento de condena mediante sentencia firme de 13 de enero de 2014 '
La impugnación formulada se vertebra en dos gupos de alegaciones:
Por una parte, se sostiene la existencia de error en relación a los requisitos que se exigen para apreciar un delito de quebrantamiento de condena, a cuyo efecto señala que el Código Penal, en su artículo 33.3.a) enumera como pena menos grave la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día a ocho años; y el artículo 39, apartado a ) incluye la privación del derecho a la tenencia y porte de armas como pena privativa de derechos, no existiendo remisión alguna en el Código Penal al Reglamento de Armas u a otra norma que permita completar o integrar su significado, de forma tal que para que se de el delito de quebrantamiento de condena, caso de haberse prohibido su uso o porte, no es preciso que el arma, para que no pueda ser utilizada, tenga ninguna medida o característica específica, no requiriendo, por otra parte, el referido delito que el arma haya de ser utilizada.
Y, por otra, se invoca error en cuanto a la legislación utilizada para desvirtuar el delito de quebrantamiento de condena, motivo que se sustenta en las siguientes alegaciones: a) que, a los efectos de la privación que conlleva, entre otros, el artículo 153 del Código Penal , por arma ha de entenderse que es cualquiera cualquiera capaz de producir un menoscabo en la integridad de la víctima; que la remisión al Reglamento de Armas que hace la sentencia de instancia parece llevarnos a un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas; b) que el artículo 3 del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/93) en su clasificación de armas reglamentadas incluye en la 5ª categoría: 'Las armas blancas y en general las de hoja cortante o punzante no prohibidas', y entre las primeras puede incluirse la navaja que llevaba el acusado, pues para ello no es preciso que tenga una longitud específica, a diferencia de lo que sucede con las armas prohibidas, en el artículo 4 del citado Reglamento.
Pues bien, sentadas las anteriores consideraciones, hemos de señalar que el recurso no puede prosperar, pues convenimos con la Juez de lo Penal en considerar que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia no son susceptibles de ser subsumidos en el delito de quebrantamiento de condena objeto de acusación, porque el cuchillo que portaba el acusado, por sus características, no puede considerarse un arma a los efectos de infringir la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas que le había sido impuesta en sentencia firme y que, a la fecha de los hechos, continuaba subsistente.
En efecto, tal y como acertadamente pone de relieve la Ilustre representante del Ministerio Fiscal, el artículo 39 del Código Penal , contempla entre las penas privativas de derecho, en su apartado e) 'La privación del derecho a la tenencia y porte de armas'.
El precepto constituye una norma penal en blanco porque no concreta el tipo de armas al que se extiende la privación, sin embargo, no podemos compartir el criterio del Ministerio Fiscal de que un cuchillo de las características del intervenido al acusado ('un cuchillo cuya extensión no se ha probado que sea superior a 8 ni a 11 centimetros.') integre el concepto de armas a que se refiere el artículo 39.e) del Código Penal , y ello por lo siguiente:
En primer lugar, porque un concepto amplio de armas nos llevaría a una interpretación extensiva y desproporcionada de la norma penal, sin atender a la protección de bienes jurídicos concretos, lo cual permitiría su aplicación a múltiples supuestos. Así, de admitirse que un cuchillo, cualesquiera que sean sus características, entra en el concepto de 'armas' a los efectos previstos en el artículo 39.e) del Código Penal , habríamos de concluir que la persona condenada a la referida pena accesoria no podría tener en su domicilio cuchillos para uso doméstico o si se tratase de un agricultor no podría tener un hacha, ya que el precepto extiende la prohibición no sólo al porte de armas, sino también a la tenencia de éstas.
En segundo lugar, porque una interpretación sistemática del apartado e) del artículo 39 del Código Penal nos lleva a la conclusión de que las armas a que se refiere la privación son aquéllas respecto a las cuales se adquirir el derecho a usar y a portar mediante la concesión de la correspondiente autorización administrativa, de forma tal que la privación afecta a la posibilidad de obtener el derecho o, si ya se ha obtenido, a ejercerlo o, en su caso, a perderlo.
En efecto, en el artículo 39 e) del Código Penal ha de ser interpretado conjuntamente con otros apartados del mismo artículo y con el artículo 46 del Código Penal .
Así, nos encontramos con que el artículo 39 del Código Penal regula otra privación de derechos, de similar naturaleza que la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, nos referimos a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores (artículo 39 d).
Tanto el derecho a la tenencia de armas como el derecho a conducir vehículos a motor derivan de las denominadas en el ámbito del Derecho administrativo actividades administrativas de limitación o de policía, que restringen la libertad, los derechos o la actividad de los particulares, e implican que la realización de determinadas actividades de los ciudadanos están sujetas a autorización por parte de la Administración Pública competente.
Y, el alcance de la privación del derecho a conducir vehículos a motor y de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas aparece regulado en el artículo 47 del Código Penal . Y, precisamente, el último apartado de dicho artículo (introducido por la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre), nos permite concluir que las armas afectadas por la prohibición son las sujetas a licencia o permiso.
El artículo 47 del Código Penal dispone lo siguiente:
'La imposición de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores inhabilitará al penado para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en la sentencia.
La imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia.
Cuando la pena impuesta lo fuere por un tiempo superior a dos años comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción o la tenencia y porte, respectivamente.'
Y, ciertamente el artículo 3 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas, contiene la clasificación de las armas reglamentadas. Dicho artículo dispone lo siguiente:
'Se entenderá por «armas» y «armas de fuego» reglamentadas, cuya adquisición, tenencia y uso pueden ser autorizados o permitidos con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento los objetos que, teniendo en cuenta sus características, grado de peligrosidad y destino o utilización, se enumeran y clasifican en el presente artículo en las siguientes categorías:
1.ª categoría Armas de fuego cortas: Comprende las pistolas y revólveres.
2.ª categoría
1. Armas de fuego largas para vigilancia y guardería: Son las armas largas que reglamentariamente se determinen por Orden del Ministerio del Interior o mediante decisión adoptada a propuesta o de conformidad con el mismo, como específicas para desempeñar funciones de vigilancia y guardería.
2. Armas de fuego largas rayadas: se comprenden aquellas armas utilizables para caza mayor. También comprende los cañones estriados adaptables a escopetas de caza, con recámara para cartuchos metálicos, siempre que, en ambos supuestos, no estén clasificadas como armas de guerra.
3.ª categoría
1. Armas de fuego largas rayadas para tipo deportivo, de calibre 5,6 milímetros (22 americano), de percusión anular, bien sean de un disparo, bien de repetición o semiautomáticas.
2. Escopetas y demás armas de fuego largas de ánima lisa, o que tengan cañón con rayas para facilitar el plomeo, que los bancos de pruebas reconocidos hayan marcado con punzón de escopeta de caza, no incluidas entre las armas de guerra.
3. Armas accionadas por aire u otro gas comprimido, sean lisas o rayadas, siempre que la energía cinética del proyectil en boca exceda de 24,2 julios.
4.ª categoría
1. Carabinas y pistolas, de tiro semiautomático y de repetición; y revólveres de doble acción, accionadas por aire u otro gas comprimido no asimiladas a escopetas.
2. Carabinas y pistolas, de ánima lisa o rayada, y de un solo tiro, y revólveres de acción simple, accionadas por aire u otro gas comprimido no asimiladas a escopetas.
5.ª categoría
1. Las armas blancas y en general las de hoja cortante o punzante no prohibidas.
2. Los cuchillos o machetes usados por unidades militares o que sean imitación de los mismos.
6.ª categoría
1. Armas de fuego antiguas o históricas, sus reproducciones y asimiladas, conservadas en museos autorizados por el Ministerio de Defensa, si son dependientes de cualquiera de los tres Ejércitos, y por el Ministerio del Interior, en los restantes casos.
2. Las armas de fuego cuyo modelo o cuyo año de fabricación sean anteriores al 1 de enero de 1890, y las reproducciones y réplicas de las mismas, a menos que puedan disparar municiones destinadas a armas de guerra o a armas prohibidas.
La antigüedad será fijada por el Ministerio de Defensa, que aprobará los prototipos o copias de los originales, comunicándolo a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, ámbito de la Guardia Civil.
Apartado 2 de la categoría 6.ª del artículo 3 redactado por el número tres del artículo único del R.D. 976/2011, de 8 de julio , por el que se modifica el Reglamento de Armas, aprobado por el R.D. 137/1993, de 29 de enero («B.O.E.» 9 julio).Vigencia: 29 julio 2011
3. Las restantes armas de fuego que se conserven por su carácter histórico o artístico, dando cumplimiento a lo prevenido en los artículos 107 y 108 del presente Reglamento.
4. En general, las armas de avancarga.
7.ª categoría
1. Armas de inyección anestésica capaces de lanzar proyectiles que faciliten la captura o control de animales, anestesiándolos a distancia durante algún tiempo.
2. Las ballestas.
3. Las armas para lanzar cabos.
4. Las armas de sistema «Flobert».
5. Los arcos, las armas para lanzar líneas de pesca y los fusiles de pesca submarina que sirvan para disparar flechas o arpones, eficaces para la pesca y para otros fines deportivos.
6. Los revólveres o pistolas detonadoras y las pistolas lanzabengalas.'
Tal y como sostiene la representante del Ministerio Fiscal, en la 5ª categoría se encuentran las armas blancas y en general las de hoja cortante o punzante no prohibidas.
Ahora bien, no todas las armas reglamentadas necesitan de licencia o autorización administrativa.
Así, el artículo 96 del Reglamento de Armas regula las licencias en general y contempla las categorías de armas que están sujetas a licencia, y entre ellas no se encuentran las de la categoría 5ª.
El artículo 96 del Real Decreto n1 137/1993 dispone lo siguiente:
1. Nadie podrá llevar ni poseer armas de fuego en territorio español sin disponer de la correspondiente autorización expedida por los órganos administrativos a quienes este Reglamento atribuye tal competencia. Si se tratara de personas residentes en un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea distinto de España, la concesión de la autorización deberá ser comunicada a la autoridad competente de dicho Estado.
2. La tenencia y el uso de las armas de las categorías 1.ª, 2.ª y 3.ª precisará de licencia de armas.
3. La licencia de armas A, con la eficacia de las licencias B, D y E, reguladas en los artículos 99 a 104 de este Reglamento documentará las armas de las categorías 1.ª, 2.ª y 3.ª de propiedad privada del personal de los Cuerpos Específicos de los Ejércitos, de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y del Servicio de Vigilancia Aduanera.
4. Las demás licencias para armas de las categorías 1.ª, 2.ª y 3.ª serán:
a) La licencia de armas B para armas de fuego cortas de particulares.
b) La licencia C, para armas de dotación del personal de vigilancia y seguridad no comprendido en el apartado 3.
c) La licencia D de arma larga rayada para caza mayor.
d) Los poseedores de armas de las categorías 3.ª y 7.ª, 2 y 3, precisarán licencia de armas E.
5. La licencia de armas F documentará las armas de concurso de tiro deportivo de afiliados de federaciones deportivas que utilicen armas de fuego para la práctica de la correspondiente actividad deportiva.
6. Para llevar y usar armas de la categoría 4.ª se necesita obtener tarjeta de armas.
7. Los poseedores de armas de las categorías 6.ª y 7.ª, 4, deberán documentarlas en la forma prevenida en el artículo 107,
8. Las autorizaciones de tenencia de fusiles de inyección anestésica deberán ser específicas para su uso en lugares concretos, y para poder adquirir dichas armas será necesaria la exhibición de las autorizaciones a los establecimientos vendedores que, previa comprobación de las mismas, anotarán la venta en los libros correspondientes.
9. Para la posesión y uso de armas combinadas que participen de las características de armas de más de una categoría, cuyo régimen no se halle especialmente determinado, se tendrá en cuenta, a efectos de documentación, el arma componente de mayor peligrosidad y habrá de obtenerse la autorización de menor duración y correspondiente a las armas que precisen mayores garantías a efectos de seguridad.'
Por otra parte, en otras Secciones del Capítulo VII del Reglamento de Armas se regulan otro tipo de autorizaciones, que no están en función del tipo de armas, sino del sujeto o de la actividad (autorizaciones especiales de uso de armas de menores, autorización especial para extranjeros y españoles residentes en el extranjero, autorización de armas para viajes a través de Estados miembros de la CEE, Licencias a personal dependiente de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y del Servicio de Vigilancia Aduanera, tenencia y uso de armas de concurso).
En tercer lugar, nuestro Tribunal Constitucional también ha realizado una interpretación restrictiva de qué ha de entenderse por armas a los efectos de aplicar el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , destacando el principio de reserva material de ley que rige para las normas penales, que no cabe considerar que existe una remisión ciega del Código Penal a la normativa reglamentaria, pues el ámbito de la tipicidad penal es distinto al de las prohibiciones administrativas. Y, ambos ámbitos (entendemos nosotros) pueden y deben coexistir.
Asimismo, nuestro Tribunal Supremo acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional mencionada anteriormente ha considerado que un cuchillo de cocina de 20 a 24 centímetros de hoja o una navaja de 16 centímetros de hoja y mango de madera, con una longitud de 24 centímetros, no integran el concepto arma a los efectos del delito de tenencia ilícita de armas.
La STS nº 1124/2011, de 27 de octubre (Ponente: Excmo. Sr. don Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), recoge la doctrina del Tribunal Constitucional anteriormente mencionada y la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca de qué debe entenderse por armas a los efectos del delito de tenencia ilícita de armas, habiendo declarado lo siguiente:
'TERCERO. 1. En el motivo primero denuncia el recurrente, por el cauce procesal del art. 849 de la LECr . y del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración de los arts. 163.1 , 237 , 242.2 y 563 del C. Penal . Sin embargo, la lectura del motivo revela que lo que realmente está cuestionado es el factum de la sentencia recurrida, de ahí que también se refiera a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Los extremos concernientes a la convicción fáctica de la Audiencia y a la prueba de cargo en que se sustenta ya han sido examinados y dilucidados en el fundamento anterior. Por lo cual, una vez que los hechos de la resolución recurrida han de permanecer inamovibles y puesto que no se plasman en el recurso argumentos relativos a ningún error en el juicio de subsunción, poco habría ya que razonar con respecto a este apartado de la sentencia.
Sin embargo, y tal como expone el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso de la defensa, la aplicación del art. 563 del C. Penal y la condena por el delito de tenencia ilícita de armas no responde a la doctrina de esta Sala ni tampoco a los criterios que ha venido imponiendo el Tribunal Constitucional sobre la aplicación de ese precepto penal en blanco. Debemos, pues, entrar a examinar el posible error jurídico de la Sala de instancia con respecto a la aplicación del referido artículo.
2. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 24/2004 , de 24 de febrero , con motivo de examinar la constitucionalidad del art. 563 del C. Penal , estableció una interpretación restrictiva del precepto con el fin de ajustarlo a los cánones constitucionales que impone el principio de legalidad penal en su vertiente material ( art. 25.1 Constitución ). Y afirmó al respecto que la interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.
Tal reducción del tipo -prosigue diciendo el TC- se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos 'instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse', por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.
En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo -remarca el TC- las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.
La concreción de tales criterios generales -añade la referida sentencia del TC- nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.
Por último, recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, señala el Tribunal Constitucional que, a tenor del art. 563 CP , las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva; y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio ).
3. Atendiendo a las pautas hermenéuticas restrictivas del tipo penal que establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha de convenirse que los instrumentos intervenidos en la vivienda a donde fue trasladado el denunciante no pueden incardinarse dentro del concepto de armas.
En primer lugar, y en lo que respecta al cuchillo , aunque tiene unas notables dimensiones (de 20 a 24 centímetros de hoja), lo cierto es que en la sentencia se especifica que se trata de un ' cuchillo de cocina'. Ello significa, utilizando las expresiones que se recogen en la referida sentencia el supremo intérprete de la Constitución, que no aparece configurado como un instrumento de ataque o defensa sino que ha sido fabricado o confeccionado con un uso o función específicamente doméstica: servir como utensilio para las labores culinarias desarrolladas en la vida diaria.
Es cierto que en el caso concreto ha sido utilizado para intimidar a la víctima y generarle una sensación de peligro para su integridad física, operando así como un eficaz instrumento conminatorio dadas sus dimensiones y su capacidad lesiva. Ahora bien, ello no modifica o altera su naturaleza ni su función consustancial ni lo reconvierte en un arma de las que pretende prohibir la norma penal, ya que, de ser así, todos los domicilios contendrían armas prohibidas y sus titulares podrían incurrir, cuando menos formalmente, en la conducta prevista en el art. 563 del C. Penal . Y si bien es verdad que en el curso de la ejecución de la actividad delictiva el cuchillo cumplió las funciones de un arma y exacerbó el peligro para la integridad física de la víctima, ese incremento del grado de ilicitud de la conducta del acusado ya ha sido apreciado y computado por el Tribunal de instancia al aplicar el subtipo agravado del art. 242.2 del C. Penal .
Por lo demás, en los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 ( Real Decreto 137/1993) no se reseñan como armas prohibidas los cuchillos, y tampoco cabe incardinarlos en el art. 4.1 h ) cuando se refiere a 'cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas'. Pues, al margen de la cuestionable fórmula gramatical que utiliza el precepto desde la perspectiva del principio de legalidad (lex certa y estricta), no cabe hacer interpretaciones extensivas de la norma administrativa que hipertrofien el campo semántico del precepto penal en blanco en perjuicio del reo.
En esta línea se pronuncia la sentencia de este Tribunal 715/2008, de 5 de noviembre , al descartar la inclusión de los cuchillos en el marco normativo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas de 1993 por no ser reseñados específicamente en tales preceptos y no resultar factible su inserción en la formula analógica del art. 4.1 h) del texto reglamentario.
Y en la misma dirección hemos de definirnos sobre la navaja no automática de quince centímetros de hoja cuya tenencia también se les atribuye a los acusados. Tampoco en este caso puede hablarse de que estemos ante el concepto de arma en sentido estricto. A lo que ha de sumarse que ni siquiera consta en los hechos probados de la sentencia que hubiera sido utilizada por los acusados contra la víctima como instrumento conminatorio. Y es que en las declaraciones sumariales del denunciante (folios 13 y 59) no se hace referencia al uso de la navaja.
Este Tribunal de Casación, en la sentencia 1587/98, de 21 de diciembre , argumenta, en un supuesto en que aborda el uso de una navaja de 12,5 centímetros de hoja, que no puede considerarse que su tenencia integre un comportamiento delictivo, sin perjuicio de ser sancionable como infracción administrativa, ya que las armas blancas prohibidas, en sentido absoluto, son las incluidas con carácter taxativo en el apartado f) del art. 4 del Reglamento de Armas , que se refiere a los 'bastones-estoque, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas', considerándose puñales, a estos efectos, 'a las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiaguda'. Y si bien es cierto que el art. 5 del Reglamento, dentro de la misma Sección 4ª de 'armas prohibidas', establece en el apartado 3º que 'también se prohíbe la comercialización, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 cms., medidas desde el reborde o tope del mango hasta el extremo', no nos encontramos ante 'armas prohibidas' con carácter absoluto, pues se dispone que 'no se considerarán comprendidas en las prohibiciones anteriores, la fabricación y comercialización con intervención de la Guardia Civil, en la forma prevenida en los arts. 12.2 y 106 de este reglamento', excepción que las asimila a las armas reglamentadas (véase el art. 12.2), y también que no se consideran comprendidas en la referida prohibición 'la compra-venta y la tenencia exclusivamente en el propio domicilio, con fines de ornato y coleccionismo, de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 centímetros'. Es decir -concluye la referida sentencia- que no quedan totalmente excluidas del mercado ('armas prohibidas' en sentido propio), sino que únicamente se prohíbe su tenencia y uso fuera del domicilio, prohibición cuya violación integrará una infracción administrativa.
En la sentencia de esta Sala 1341/2004, de 18 de noviembre , con motivo de examinar la posible tenencia ilícita de armas con respecto a una navaja de 16 cms. de hoja y mango de madera, con una longitud total de 34 cm, se acoge la doctrina que se acaba de reseñar en el anterior precedente jurisprudencial y se ubica la ilicitud de la tenencia en el ámbito sancionador administrativo.
Se argumenta en esa resolución que la inclusión de este tipo de navajas en el concepto de armas prohibidas cuya tenencia puede ser considerada delictiva, no solamente vulneraría el principio de legalidad, al hacerse una interpretación extensiva del tipo penal, sino también el de proporcionalidad, pues la tenencia de una navaja de 12 o de 16 cms. de hoja resultaría sancionada más gravemente ( art. 563 del Código Penal ) que la de un arma de fuego (por ejemplo, una pistola sin licencia, art. 564.1), lo cual conduciría al absurdo, pues mientras el artículo 563 del Código Penal considera delito la tenencia de armas prohibidas, tanto dentro como fuera del domicilio, el art. 5.3 del Reglamento autoriza la compraventa y la tenencia en el domicilio, con fines de ornato y colección, de este tipo de navajas. Por tanto, una interpretación racional del sistema sancionador en materia de tenencia de armas nos lleva a la conclusión de que el art. 563 del Código Penal de 1995 sanciona la tenencia de las armas radicalmente prohibidas.
Por último, también en la sentencia 1160/2004, de 13 de octubre , se aplica el mismo criterio restrictivo al contemplar el supuesto de una navaja de 13,8 centímetros de hoja. Razona la Sala que la inclusión en el Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 de una tan amplia variedad de armas denominadas blancas, exige una necesaria cautela a la hora de integrar el tipo penal para no desbordar las previsiones del legislador y extender, de una manera automática, el tipo penal a conductas que son usuales socialmente y que es dudoso que merezcan, sin más, un reproche penal, superior incluso a la tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, lo cual nos situaría directamente ante una vulneración del principio de proporcionalidad. Y acaba excluyendo la aplicación del art. 563 al estar vedada una interpretación analógica del tipo penal de tenencia ilícita de armas.
Así las cosas, y al hallarnos ante una navaja no automática de 15 centímetros de hoja, ha de estimarse que no se está ante uno de los supuestos subsumibles en el concepto de arma prohibida previsto en el art. 563 del C. Penal .
Por todas las consideraciones precedentes, ha de estimarse parcialmente este motivo de impugnación y anular la condena del recurrente por el referido delito de tenencia ilícita de armas.'
Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.
SEXTO.- Dadas las funciones de promoción de la acción de la Justicia en defensa de la legalidad que el artículo 124.1 de la Constitución Española encomienda al Ministerio Fiscal procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de febrero de dos mil dieciséis por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Procedimiento Abreviado nº 223/2015, confirmando íntegramente dicha resolución.
Se declara de oficio el pago de las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso.
Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia.
Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. magistrados al inicio referenciados.
