Sentencia Penal Nº 308/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 642/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-2-2016-0016199
Procedimiento: Apelación juicio sobre delitos leves Nº 000642/2017- RECURSOS-A2 -
Dimana del JUICIO SOBRE DELITOS LEVES Nº 001869/2016
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE
SENTENCIA Nº 000308/2017
En Alicante, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete
El Ilmo. Sr. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZMagistrado de la Sección Décima de la Audiencia
Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE
en Juicio sobre delitos leves núm 001869/2016 , sobre defraudación de suministros; habiéndo actuado como
parte apelante Sebastián , bajo la dirección letrada de su abogado D. LUIS SANTAMARIA ORTIZ, y
en calidad de apelado, la mercantil AGUAS MUNICIPALIZADAS DE ALICANTE, EMPRESA MIXTA, S.A.'
representado por el Procurador D. FERNANANDO FERNANDEZ ARROYO, y bajo la dirección letrada del
abogado D. ENRIQUE CANCELO CASTRO; y el MINISTERIO FISCAL, representado por D. ENRIQUE
MANCHÓN LLOPIS.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- El día 9 de agosto de 2.016 tras realizar una inspección, por un empleado de la compañia Aguas Municipalizadas de Alicante, en el contador de suministros de agua potable en la vivienda-chalet de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de la localidad de Sant Joan D, Alacant, se detectó, que dicho contador habia sido manipulado en su mecanismo de detección de consumos, mediante la colocación de un alambre que impedía que se contabilizasen los consumos, realizándose esta maniobra, por persona desconocida, por orden del propietario ó morador de la vivienda, Sebastián , o por él mismo. Como consecuencia de la manipulación descrita la compañia suministradora expresada dejó de percibir como precio de los consumos no contabilizados de 2.983,03 euros y como consecuencia de la manipulación fue preciso cambiar el contador ocasionándose unos gastos de 131,29 euros.' HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTAN , modificándose la última frase en el siguiente sentido. 'Como consecuencia de la manipulación descrita, no consta acreditado el importe que la compañía suministradora dejó de percibir superara los 400 euros, siendo en todo caso inferior a los 60 metros cúbicos, siendo preciso también cambiar el contador a consecuencia de la manipulación efectuada lo que ocasionó unos gastos de 131,29€.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Sebastián como responsable en concepto de autor de un delito leve de Defraudación en suministros, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de MULTA CUATRO MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS , EN TOTAL (720€) y al pago de las costas procesales causadas.

Una vez firme la sentencia y al hacerse el requerimiento de pago de la multa, adviértase detalladamente al penado de la responsabilidad personal subsidiria en que puede incurrir, conforme a los establecido en el art. 53.1 del C.P . de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En concepto de responsabilidad el condenado indemnizará a AGUAS MUNICIPALIZADAS DE ALICANTE en la cantidad de 3.114,32 euros, más los intereses legales correspondientes del art. 576.1º de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil . '

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma por se interpuso el presente recurso, alegando: error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación del art. 255 CP y la incorrecta cuantificación de la responsabilidad civil; y finalmente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/las parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo de apelación sobre delitos leves núm. 642/17, en el que se dicta esta resolución.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contra la sentencia que condena al apelante como autor de un delito leve de defraudación de suministros del actual art. 255.1º del CP , alegando en primer lugar error en la valoración de la prueba.

El Tribunal Supremo, en su STS 475/2016 de fecha 2 de junio de 2016 nos indica que: 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.' Aunque el recurso menciona en último lugar la vulneración de la presunción de inocencia, la revisión que se nos solicita nos obligan a verificar, en primer termino, si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Como reiteradamente expone la jurisprudencia del TS no es función propia del órgano de revisión que no ha presenciado con inmediación la prueba personal, realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. La misión de revisión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9- 10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Al mismo tiempo es importante reseñar que ese control de la prueba ha de extenderse a los distintos elementos probatorios, tanto desde una perspectiva individualizada de los medios de prueba como también atendiendo al conjunto del cuadro probatorio en el que se integran los elementos de convicción .

De modo que si se aprecian fisuras en la verificación racional de los hechos que permitan aflorar dudas razonables sobre la certeza del contenido de las imputaciones fácticas, debe primar o prevalecer la presunción de inocencia del acusado. Pues ha de tenerse siempre muy en consideración que el grado de la duda y su razonabilidad no se configura mediante razonamientos subjetivos basados en una opinión singular o particular del Tribunal, sino atendiendo a baremos intersubjetivos que se ajusten a pautas de objetividad controlables socialmente.

Ello significa que para declarar probado un hecho lo relevante no es la falta de un estado psicológico de duda del Tribunal, sino si con arreglo a los datos objetivables extraíbles de los elementos de prueba de que dispuso tenía la obligación de dudar por la falta de consistencia y solidez del cuadro probatorio, pese a lo cual no dudó y convirtió así lo que objetivamente debiera considerarse una duda razonable en una duda irrazonable. A estos efectos, resulta determinante para establecer la irrazonabilidad de la duda que en el caso concreto queden excluidas otras hipótesis fácticas alternativas que favorezcan al reo, única forma de poder concluir que las inferencias en que se basa la condena no resultan excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas y que la presunción de inocencia ha sido por tanto respetada (ver al respecto STS 748/2009, de 29-9 , puesta en relación con SSTC 68/1998, de 30-3 ; 171/2000, de 26-6 ; 137/2002, de 3-6 ; 267/2005, de 24-10 ; y 137/2007, de 4-6 ).



SEGUNDO .- Todo la argumentación del recurso gira en torno a una supuesta enemistad previa y persecución por parte del inspector de aguas que inició las actuaciones. La supuesta enemistad proviene de un simple incidente de consumo con el almacén de suministro de productos del hoy recurrente. Con ser ello cierto, la prueba practicada, tal y como destaca acertadamente la sentencia impugnada, en nada afecta a la pulcra tramitación del expediente que dio lugar al conocimiento de la manipulación del contador de agua de su vivienda. El legal representante de la entidad Aguas de Alicante, y responsable del departamento de investigación del fraude del que forma parte el inspector afectado por la tacha de parcialidad, ha explicado de forra pormenorizada el sistema de trabajo, el análisis del historial de consumos y el protocolo de actuación y carga de trabajo de los dos inspectores de calle. Ni existe iniciativa previa de éste, ni existe identificación de persona física, y todo viene determinado por un histórico de consumo y análisis que se detalla y documenta en el expediente. Ello hace caer todas las alegaciones de la defensa. Por otro lado nada se dice en el recurso de la efectiva manipulación del contador. La tesis de que un tercero pudo efectuarlo, o que fue una persecución, se contradice con datos objetivos contrastados: de no existir manipulación, es decir puesta y retirada del alambre impeditivo del correcto funcionamiento de las aspas del contador, el consumo seria cero y se detectaría fácilmente. Ello además de que parece poco convincente, conforme a máximas de experiencia, que alguien se dedique al ir manipulando los contadores de terceras personas. Solo al titular del contrato de suministro le puede interesar, y beneficiar, dicha manipulación, siendo además llamativo que conozca el sector y se dedique profesionalmente a la venta de productos y repuesto similares. La realidad de la finca e instalaciones (piscina y zona ajardinada) es indudable y las simples manifestaciones sobre su escaso uso de la vivienda o la disminución o perdida de zona vegetal son excusas meramente exculpatorias que no acreditan error alguno ni arbitrariedad en la valoración judicial.



TERCERO .- Finalmente se impugna la cantidad reconocida como compensación del perjuicio sufrido por la víctima, por estimar que no se justifican las bases para el cálculo de su importe. El recurso debe ser estimado, y ello afecta no solo a la responsabilidad civil, sino también a la calificación, pues, pese a tener pro acreditado el fraude y el consumo ilícito, no existe prueba bastante de que dicho consumo fraudulento haya superado los 400 euros, por lo que solo cabe la condena por el párrafo segundo del actual art. 255, lo que limita la pena imponible a una pena de uno a tres meses de multa Debe recordarse que la pretensión en materia civil formulada en el procedimiento penal, se rige por los principios de rogación y congruencia, correspondiendo al perjudicado acreditar el daño y el valor de reparación ( SSTS de 22 de diciembre de 2003 , 19 de mayo y 20 de diciembre de 2005 , 20 de febrero de 2006 , 28 de diciembre de 2009 , 17 de febrero de 2010 ó 5 de noviembre de 2013 , entre otras muchas).

Ahora bien, por aplicación del artículo 113 del Código Penal y 1106 del Código Civil la indemnización debe comprender todos los gastos materiales ocasionados al perjudicado, reponiendo a éste a la situación económica previa a producirse el evento dañoso (restitutio in integrum). En este sentido cabe recordar las SSTS de 25 de enero de 1990 , 27 de mayo de 1992 y 13 de mayo de 1999 , entre otras).

La sentencia establece que 'procede indemnizar a la compañía suministradora por el importe del agua consumida y no facturada de acuerdo con el informe remitido que obra en autos'. La verdad es que no especifica a qué documento se refiere, ni lo analiza ni explica con un mínimo detalle. Solo quedaría por determinar el importe de la defraudación que entendemos es excesivamente genérico y que debe por ello reducirse. El propio inspector ha reconocido que un mes antes no se detectó manipulación . La cantidad estimada es, por ello, a todas luces desproporcionada. Solo podemos referirla a un único trimestre, en el que se ha detectado el fraude, y tomando en consideración la media anual de los últimos tres años no puede ser más de 60 metros cúbicos trimestre.

Con la denuncia inicial se acompaño una factura por el importe de un nuevo aparato contador (131,29€), que es correcto, y una factura por importe de 3396,84 euros que se correspondería a un consumo de 1944 metros cúbicos , que no vuelve a explicarse en ningún otro documento, ni viene referida a normativa administrativa en caso de inexistencia de contrato, y que equivaldría, tomando los históricos de consumo aportados de los últimos cinco años, a casi 10 años de consumo. Nunca, desde 2005, se ha llegado a los 350 metros cúbicos año, por lo que se estaría superando con mucho el consumo de cinco años, cuando, precisamente, la reclamación de estos suministros prescribe a los tres años. En un posterior documento se cifra en tan solo 1711 metros cúbicos , lo que sigue siendo una cifra disparatada a falta de mayor explicación/ acreditación. Ello, unido a que se nos dice que fueron varias las inspecciones realizadas sin detectar consumo, nos debe llevar a solo tener por acreditado el fraude en ese concreto trimestre, único que se ha podido acreditar de manera fehaciente y calcular el importe por la reducción de ese espacio temporal con la media de los últimos trimestres, lo que arroja tan solo una diferencia de 25 metros cúbicos, sin que quepa presuponer que el fraude se ha prolongado durante más tiempo del demostrado por el solo hecho de que se trata de una vivienda con piscina y zona ajardinada. La disminución de la zona ajardinada, la generalización del uso de sistemas automatizados de riego por goteo que optimizan y hacen mucho más eficiente el consumo o el uso reciclado del agua de las piscinas de forma permanente mediante instalación de lonas para el invierno son datos de la experiencia que permiten razonablemente justificar patrones diferentes de consumo, sin que puede presuponerse el fraude. Se establece por ello un cálculo de 25 metros cúbicos, por encima del tercer tramo, de 60, que a un precio unitario de 1,24 m/3 arrojan una cifra, incluido IVA de 32,74€. ello sumado a los 131,29 del nuevo contador, arroja un total de 164,03€.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta Instancia.

Fallo

FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. Luis Santamaría Ortíz en nombre de Sebastián , contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE en Juicio sobre delitos leves núm 001869/2016 , y REVOCO PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de aplicar el párrafo segundo del art. 255 siendo la pena de tan solo DOS MESES MULTA con cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y reducir el importe de la responsabilidad CIVIL a la cantidad de CIENTO SESENTA Y CUATRO EUROS CON TRES CÉNTIMOS (164,03€), manteniendo el resto de pronunciamientos, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución conforme el artículo 248/4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ella (dejando otro en este Rollo de apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al expresado Juzgado interesando acuse de recibo., se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.-