Sentencia Penal Nº 308/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 451/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-43-1-2012-0035458
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000451/2017- APELACIONES
- J -
Dimana del Juicio Oral Nº 000543/2013
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE
Recurrente: Coral
Letrado: JOSE MANUEL SANCHEZ IBARRA
Procurador: SIRA HURTADO JIMENEZ
:
SENTENCIA Nº 308/17
Iltmos. Sres.:
D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
Dª Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
Dª CARMEN CUADRADO SALINAS
En Alicante a 7 de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
28-02-17 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000543/2013 ,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 210/12 del Juzgado de Instrucción nº 4 de ALICANTE. Habiendo
actuado como parte apelante Coral
; representado por el/la Procurador D./Dª. HURTADO JIMENEZ, SIRA
y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. JOSE MANUEL SANCHEZ IBARRA y como parte apelada MINISTERIO
FISCAL (V.G.ALMAGRO).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' UNICO .- Se considera probado y así se declara expresamente que sobre las 18:30 horas del día 18 de julio de 2012, Coral (mayor de edad y sin antecedentes penales) se presentó en el Centro Penitenciario de Foncalent, Alicante I, de cumplimiento, para una comunicación 'vis a vis' con su marido Cayetano , interno en tal centro, y, tras solicitarle los funcionarios autorización para un cacheo integral, que se practicó por la funcionaria de prisiones nº NUM000 , se le ocupó tres bellotas de hachís, escondidas dos en sus partes genitales, envueltas en plástico y dentro de un preservativo, y otra envuelta entre sus pechos; que debidamente analizadas por el laboratorio de la Subdelegación del Gobierno, conforme a los protocolos recomendados por la división de Estupefacientes de las Naciones Unidas, resultó ser 17'8 gramos de hachís con una pureza del 26'7%, y que pensaba entregar al citado Cayetano .

El precio ilícito del hachís es de 4'62 euros el gramo.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Coral como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.2 CP , sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 82'23 euros con responsabilidad personal subsidiaria y pago de las costas.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Coral se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ, Magistrada de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por la representación de la encausada, Coral , recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Alicante de fecha 28 de febrero de 2017 por la que se le condena como autora de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, del art. 368 párrafo segundo del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión.

Se alega en el recurso formulado la infracción de precepto penal, concretamente el art. 368 del CP , por considerar que la conducta llevada a cabo por la encausada es atípica, aduciendo para ello que la pequeña cantidad encontrada en poder de la acusada estaba destinada al consumo inmediato de su marido, interno en el Centro Penitenciario, al que se la iba a entregar en el 'vis a vis', y que no existía ánimo de lucro, sino una finalidad altruista y humanitaria, no existiendo prueba alguna de que existiese riesgo de difusión de la droga.

La parte recurrente no niega que a al encausada se le hallara en su poder, en el interior de su vagina y en su pecho la droga aprehendida, cuando se encontraba a la espera de llevar a cabo un 'vis a vis' con su esposo, interno en el Centro Penitenciario de Fontcalent.

No impugnada la pericial relativa a la determinación y pesaje de la sustancia intervenida, ni las circunstancias y cavidad y lugar corpora donde las guardaba, la Magistrada-Juez de lo Penal llega a la convicción de que la droga que poseía la encausada estaba destinada al tráfico y concretamente a ser entregada a su pareja en el vis a vis y para ello se basa en la prueba indiciaria.

En el mecanismo de la prueba indirecta deben distinguirse claramente dos elementos: a) los hechos básicos o indicios que necesariamente han de ser múltiples, han de estar completamente acreditados, deben estar relacionados y conectados entre sí; y b), la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia. Sobre la aptitud probatoria de la prueba de indicios, debe recordarse brevemente la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto. Con relación a la prueba indirecta, se ha señalado que la prueba de cargo puede ser indiciaria siempre que se cumplan determinados requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas. De un lado que parta de hechos plenamente probados, y de otro que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 124/2001, de 4 de junio , y 135/2003, de 30 de junio ). De modo que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

En el caso enjuiciado, la valoración e inferencias realizadas por la juez 'a quo' es correcta y acorde con las reglas de la lógica poniendo de relieve diversidad de indicios existentes, partiendo de los hechos acreditados antes mencionados, y su engarce lógico, extrayendo la única conclusión posible cual es la que la encausada tenía en su poder la droga y ésta estaba preordenada al tráfico.

La sentencia razona que: 'En el caso de autos, la acusada da una versión exculpatoria diciendo que la droga era para su consumo, versión del todo ilógica e inverosímil; además, no se aporta ninguna documentación tendente a acreditar siquiera que fuera en la fecha de los hechos consumidora de sustancias estupefacientes; ello unido al hecho de que lleve dicha sustancia escondida en la vagina y en el pecho (pues así lo pone de manifiesto la funcionaria de prisiones nº NUM000 y la Agente de la Guardia Civil nº NUM001 ; no habiéndolo negado la acusada) y que a continuación fuera a tener un vis a vis con su marido, Cayetano , hace indicar que dicha sustancia iba destinada a éste. Por tanto, se trata de una posesión preordenada a favorecer el consumo de sustancias estupefacientes. En cuanto a la existencia y calidad de la droga, queda determinada por la pericial obrante en autos, que no ha sido impugnada por la defensa. Por consiguiente, la prueba obrante en autos es suficiente para dictar una sentencia condenatoria, al existir, desde el punto de vista técnico, pruebas de cargo de las que se derivan elementos incriminatorios con eficacia para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que, según doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, ampara a todas las personas'.

Ha de atenderse a las circunstancias en las que se detectó la posesión de la droga para valorar la existencia del elemento subjetivo del tipo, el ánimo de destinar la posesión al tráfico. Tales circunstancias se desprenden de la prueba testifical de la agente de la Guardia Civil y la testifical de la funcionaria de prisiones que efectuó el cacheo y que encontró la droga en la zona genital y entre los pechos de la encausada, lo que revela, desde la lógica, una intención clara de ocultamiento y de transmisión de la droga a su esposo con el que iba a mantener un contacto personal e íntimo, lo que lleva a concluir que existe prueba suficiente de la intencionalidad de la posesión preordenada al tráfico y por lo tanto del elemento subjetivo del tipo.



SEGUNDO. - En cuanto a la atenuante que se invoca de dilaciones indebidas como muy cualificada, frente a la apreciación del Magistrado-Juez 'a quo'como atenuante simple, ha de señalarse que la doctrina del TS ( STS 360/2014, de 21 de abril , entre otras) considera la 'dilación indebida' como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable por la duración del procedimiento mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional, como derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional, como derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas ( STS 489/2014, de 10 de junio ).

Para valorar el carácter razonable o no de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, así como el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Son dos los aspectos esenciales que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Por un lado, la celebración del juicio dentro del 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la concurrencia de 'dilaciones indebidas', que es el concepto que utiliza nuestra Constitución en su art. 24.2 º.

En cualquier caso un requisito esencial para la aplicación de la atenuante consiste en que la dilación no sea atribuible al propio inculpado.

En el presente caso los hechos tienen lugar el día 17 de julio de 2012 elevándose la causa por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal el 7 de noviembre de 2013. Desde el momento en que tiene entrada la causa en el Juzgado de lo Penal que dicta auto de admisión de pruebas por 3 de dicimebre de 2014, efectuándose un primer señalamiento para el 2 de diciembre de 2015, no pudiendo ser habida la encausada, dictándose auto de busca y detención. Habiendo sido detenida y puesta en libertad la acusada, se señaló nuevamente día y hora para la celebración del juicio para el día 16 de mayo de 2016, que fue suspendido por la incomparecencia de una testigo por lo que finalmente se señaló para el día 20 de febrero de 2017.

El tiempo excesivo entre la conclusión de la instrucción y la celebración de juicio, como se razona en la resolución recurrida, es en parte actribuible a la acusada al no estar a disposición del tribunal, pudiendo haberse enjuiciado la causa en diciembre de 2015, por lo cual no es de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.



TERCERO. - Respecto de la atenuante analógica de parentesco invocada, no apreciada en la sentencia recurrida, en ocasiones el TS ha estimado la apreciación de esta circunstancia como atenuante en supuestos de los denominados de 'entrega compasiva a un pariente'; pero, al propio tiempo, recordaba que todos estos casos se habían tratado y resuelto antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que introdujo un subtipo privilegiado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , en atención a las circunstancias personales y objetivas de los hechos.

En el presente caso la Magistrada-Juez de instancia ha tenido en cuenta ese parentesco unido a la cantidad de droga aprehendida para apreciar el subtipo privilegiado del art. 368 párrafo segundo del Código Penal , que resulta, incluso más beneficioso que la atenuante analógica de parentesco, por lo que no procede la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Coral , contra la sentencia de fecha 28-02-17 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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