Sentencia Penal Nº 308/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 58/2016 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA 308/17
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dª. TARSILA MARTINEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D. IGNACIO FRANCISCO ANGULO GONZALEZ DE LARA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALMERIA
D. PREVIAS: 565/16
P. ABREV : 111/16
ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 58/16
En la ciudad de Almería, a 25 de julio de 2017.
Vista en Juicio Oral, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción número 6 de Almeria, seguida por delito de APROPIACION INDEBIDA contra la
acusada Daniela , provista de DNI NUM000 , nacida en Almeria el día NUM001 de 1979, mayor de edad,
hija de Maximo y de Emma , sin antecedentes penales, declarada insolvente, en libertad provisional por
esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra Tapia Aparicio y defendida por el Abogado
Sr. Ortiz Pedregosa. Ha sido parte el Ministerio Fiscal e intervenido como Acusación Particular EL CLUB DE
MAR DE ALMERIA representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Saldaña Fernandez y dirigido por
el letrado Sr. Soler Meca.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia presentada ante la Policía Nacional de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra la anteriormente circunstanciada. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO .-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 18 de julio de 2017.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del 252, en relación con el artículo 249 y 250.1. 5 todos ellos del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor a la referida acusada según establece el artículo 28 del Código Penal , concurren la atenuante de reparación del daño del articulo 21.5 del Codigo Penal y la atenuante analógica de confesión de los hechos del articulo 21.4 de dicho Texto Legal en relación con el numero 7, solicitando se le impusiera la pena de 6 meses de prisión y multa de 3 meses a razón de 3 euros como cuota diaria, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. La acusada deberá indemnizar a la entidad CLUB DE MAR DE ALMERÍA en la suma de 74.175,60 euros.

La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 249 y 250.1.5 y 74 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor a la referida acusada según establece los artículos 27 y 28 del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión, y multa de nueve meses a razón de una cuota de seis euros por día y accesorias. Asimismo, y como responsable civil del delito de apropiación indebida, deberá indemnizar al CLUB DE MAR DE ALMERIA, en la cantidad de 74.175,60 €, más los intereses legales de dicha suma, conforme a los artículos 109 y 110 del Código Penal , debiendo ser igualmente condenado al pago de todas las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular

CUARTO .- La defensa de la acusada en sus conclusiones definitivas solicitó la condena de la misma como autora de un delito de apropiación indebida del articulo 252 y 249 , 250.1.5 del Código Penal con apreciación de dos atenuantes muy cualificadas, la de confesión de los hechos y reparación del daño, interesando la imposición de pena de 3 meses de prisión y multa de 1 mes con cuota diaria de 3 euros.

Una vez se oyó a la acusada en ejercicio de su derecho a la ultima palabra quedaron los autos conclusos para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Probado y así se declara que la acusada Daniela era empleada y responsable del servicio de contabilidad de la entidad CLUB DE MAR DE ALMERÍA y con la intención de obtener un beneficio patrimonial indebido, entre el día 14 de marzo de 2011 y el día 23 de febrero de 2016, ordenó efectuar un total de 68 trasferencia bancarias desde dos cuentas titularidad de Club de Mar en las entidades Cajamar y Unicajca, a dos cuentas bancarias de las que ella era titular en las entidades Cajamar y la Caixa.

El importe total de! dinero propiedad de Club de Mar de Almería y del que la acusada dispuso haciéndolo propio, asciende a la suma 78.135,13 euros.

De este importe, la acusada devolvió voluntariamente el dia 03/03/16 la suma de 2.542,50 euros.

Igualmente consintió que el importe de su nomina del mes de febrero que ascendía a 1.417,03 euros se compensara con lo dispuesto indebidamente, de forma que el total apropiado asciende a la cantidad de 74.175,60 euros. Daniela ha ingresado en la cuenta que el CLUB DE MAR tiene aperturada en Cajamar, la cantidad periódica de 100 euros los días 15/11/16,15/12/16, 15/01/17, 15/03/17, 15/04/17, 15/05/1715/06/17 y todo ello con la intención de restituir las cantidades de las que dispuso.

Daniela ha colaborado en la investigación llevada a cabo y desde el principio reconoció su autoría, proporcionando toda la información relativa a las cantidades dispuestas y fechas, lo que quedó plasmado en un correo electrónico enviado al CLUB DE MAR con fecha 29/02/16, con anterioridad a la presentación de la denuncia.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal , agravado por su cuantía a tenor de lo establecido en el articulo 250.1.5 de dicho Texto Legal .

Según dispone la STS numero 5237/16 ' Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/06, de 17-7 ; 707/12, de 20-9 o 648/13, de 18-7 , entre muchas otras).

En el presente supuesto se dan todos y cada uno de los elementos descritos, algo que no es cuestionado por ninguna de las partes. La discrepancia se ciñe en determinar si estamos ante un delito básico de apropiación indebida cualificado por la cuantía- tesis mantenida por el Ministerio Fiscal, o si estamos ante un delito continuado de apropiación indebida cualificado por razón de la cuantía, como defiende la Acusación Particular.

Como recuerda el Tribunal Supremo en su Auto numero 1541/16 ' Esta Sala, en reiterada jurisprudencia (véanse SSTS 22/2013, de 17 de enero , 656/2013, de 22 de julio y 423/2014, de 28 de mayo ) ha establecido el régimen de compatibilidad entre la continuidad delictiva y el subtipo agravado de especial gravedad por cuantía de lo defraudado superior a 50.000 euros del artículo 250.1º.5º del mismo texto legal y que se plasmó en el Acuerdo del Pleno de 30 de octubre de 2007, relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y de apropiación indebida. El citado Acuerdo indica: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena (actualmente con el añadido, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración '.

Como dice la última de las sentencias citadas, ' con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 C.P . Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir, en aquellos casos en que por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado (o de la falta al delito).

Sigue diciendo el Alto Tribunal en el mencionado auto, y en iguales términos en la STS numero 5083/12 ' Así pues, con carácter general, mantener en estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1º C.P ., determinaría la vulneración constitucional del 'non bis in idem', exclusión que no sería aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a los 50.000 euros, que por sí sola ya determinaría la aplicación del subtipo agravado, conforme al nº 5 del art. 250.1 del Código Penal '.

En el presente caso, ninguna de las transferencias efectuadas por la acusada supero la cantidad de 50.000 euros, lo que nos obliga a coger la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal por ser la única acorde con la doctrina jurisprudencial expuesta.



SEGUNDO . Del referido delito es penalmente responsable en concepto de autora Daniela de conformidad con lo previsto en el articulo 27 y 28 del Código Penal por haber realizado los hechos que lo definen directa y personalmente.

La propia acusada ha reconocido la autoría de los hechos, pero ademas de la prueba obrante en actuaciones, fundamentalmente la documental, no cabe duda que efectivamente efectuó las transferencias reflejadas en el relato de hechos probados. La Asesoría externa del Club de Mar y en su nombre el Legal representante de la misma, afirmo en el plenario que revisaban la contabilidad del Club de Mar desde el año 2006 y no habían detectado inicialmente las transferencias por la forma de llevarlas a cabo, pero en un momento dado pudieron comprobar ciertas irregularidades que ascendían a 8.000 euros y mas tarde cuantificaron el total en el importe determinado en el relato de hechos probados. Obran en autos los números de cuenta a las que se transferían las cantidades, siendo estas de titularidad de la acusada, quien ademas facilito toda la información sobre las transferencias plasmándolas en una 'tabla excel'.



TERCERO.- Concurren en este caso dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La confesión de los hechos y la reparación del daño, ambas contempladas en el articulo 21 del Código Penal .

Por lo que se refiere a la confesión de los hechos efectuada por Daniela , ha señalado nuestra Jurisprudencia que para que la misma concurra es preciso que ésta sea veraz y ajustada a la realidad, que se produzca ante las autoridades competentes para perseguir el delito y como elemento cronológico es necesario que la confesión de la infracción se produzca antes de que el autor de los hechos sepa que el procedimiento se dirige contra el. Si la confesión se produce tras conocer que el procedimiento se dirige contra el, solo cabe apreciar una atenuante analógica que requiere ademas, que la colaboración proporcionada a la justicia a través de la confesión sea de gran relevancia.

En STS numero 1054/2010 y numero 6/2010, con cita de otras anteriores señala que la razón de la atenuante de confesión de los hechos, no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos.

En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3 . 9 / y 22.6.2001 ). En las atenuantes 'ex post facto', como la examinada, el fundamento de atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos enjuiciados ( SSTS 14.5.2001 , y 24.7.2002 ). La jurisprudencia es reiterada al establecer que tampoco tiene valor atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquélla que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de un descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal.

En el presente caso consideramos que concurre la atenuante analógica de confesión de los hechos, pues efectivamente tras apreciarse ciertas irregularidades en la contabilidad y pedirle explicaciones a la responsable de la misma, reconoció los hechos aportando toda la información que le fue requerida, y facilitando indudablemente la investigación judicial. El reconocimiento efectuado resultó de utilidad en relación con el descubrimiento e investigación de los hechos, es más, permitió añadir a la investigación de los hechos ciertas novedades relacionadas con la cuantía de lo apropiado, pues inicialmente se cuantificó en unos 8.000 euros y a raíz de la colaboración de la acusada con la aportación de la tabla de excel, se pudo determinar que era mucho mayor.

Respecto de la reparación del daño . se indica en STS 16/02/17 , ' tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala una doctrina que resume la sentencia 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28-2 ; 1517/2003, de 28-11 ; 701/2004, de 6-5 ; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 ); doctrina que se condensa en los siguientes párrafos: '... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto' , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial . El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio . La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos , sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas , lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general , pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante , pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm.

1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )'.

En el presente supuesto consta que Daniela devolvió voluntariamente la suma de 2.542,50 euros el día 03/03/16. Igualmente consintió y autorizó que se compensara la cantidad que le correspondía por su nomina del mes de febrero de 2016 y que ascendía a 1.417,03 euros. Por otro lado y con anterioridad al Juicio ha venido efectuando transferencias periódicas desde el día 15/11/16. Cierto es que las cantidades son de 100 euros, y en atención al total apropiado dicha suma es relativamente baja y puede hacer ilusoria las expectativas de la Acusación Particular de quedar íntegramente satisfecha, pero a efectos de apreciar la atenuante objeto de estudio, y en aplicación de la doctrina expuesta, también debemos valorar que la acusada se encuentra en situación de desempleo y percibe, según sus manifestaciones, unos ingresos de 650 euros mensuales , de los que destina al parecer 375 euros a abonar el alquiler de la vivienda. Entendemos que concurre la atenuante indicada, pero no apreciamos que deba ser considerada como muy cualificada.

Al respecto, el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 16/02/17 ala que nos hemos referido indica ' .....

también hemos dicho que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación - por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima. Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas.' No consideramos que el esfuerzo llevado a cabo por Daniela sea particularmente notable en atención a sus circunstancias personales y con relación al contexto global en que la acción se lleva a cabo.



CUARTO Apreciando la concurrencia de las dos atenuantes indicadas en el Fundamento de Derecho anterior, consideramos que la pena debe ser rebajada en un único grado, en atención a su entidad y a tenor de lo establecido en el articulo 66 de Código Penal . Partiendo de la pena señalada para el delito de apropiación indebida en los artículos 249 y 250.1.5 del Código Penal , el margen penológicos en el que nos movemos oscila entre 6 meses y un día y 11 meses y 29 dias y 6 meses y un día y 11 meses y 29 dias de multa. Así pues en atención a las circunstancias concurrentes, las atenuantes que se han apreciado, su numero y entidad, debemos imponer a la acusada la pena de prisión de 8 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de 6 euros como cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas.



QUINTO - Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente de conformidad con lo establecido en el art. 116.1 del Código Penal . En el presente caso en cuanto a la responsabilidad civil, tanto el Mº Fiscal como la Acusación Particular solicitan la cantidad de 74.175,60 euros, suma de la que se deberá descontar la cantidad de 700 euros por haber sido ingresados en la cuenta del Club de Mar con posterioridad a los escritos de acusación.



SEXTO: En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal procede imponer a la acusada las costas procesales ocasionadas, incluidas la de la Acusación Particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Daniela como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión de los hechos y la atenuante de reparación del daño, al a pena de 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de 6 euros como cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales ocasionadas, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil , Daniela indemnizará a la entidad CLUB DE MAR DE ALMERIA en la cantidad de 73.475,60 euros, mas intereses legales.

A la condenada le será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.