Sentencia Penal Nº 308/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 706/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00308/2017
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: MG
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2012 0006717
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000706 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Segundo , Vanesa
Procurador/a: D/Dª MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ, MARIA PAZ FEIJOO-
MONTENEGRO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª RICARDO JOSE ORBAN MORENO, RICARDO JOSE ORBAN MORENO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, AUTOS BREA SL
Procurador/a: D/Dª , MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado/a: D/Dª , RAQUEL BARREIRO VILAS
SENTENCIA Nº 308/2017
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ILMOS/AS SR./SRASPresidente/a:
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
Magistrados/as
D./DÑA. MANUEL CID MANZANO
D./DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO
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En OURENSE, a once de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense el Rollo de apelación
número 706/2017 , relativo al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA PAZ FEIJOO-
MONTENEGRO RODRIGUEZ, en representación de Segundo , y de Vanesa , defendidos por al Abogado

RICRDO JOSE ORBAN MORENO, contra Sentencia dictada en el procedimiento Abreviado nº162/2015 del
JDO. DE LO PENAL nº2 de Ourense; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente,
como apelado, AUTOS BREA SL , representado por la Procuradora MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO,
y el Ministerio Fiscal , en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/
a. Sr./a. Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha nueve de junio de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados, D. Segundo Y Vanesa , como autores criminalmente responsables cada uno de ellos, de: - un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º del C.P . y el art. 74 C.P ., sin que concurran circunstancias modificativas a la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de criminal, a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para y multa de 9 meses con cuota de 5 euros día, lo que supone u ntotal para cada uno de 1.350 euros para cada uno de ellos. En caso de impago cumplirán un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

- un delito de estafa en grado de tentativa del art. 248 y 16 C.P ., sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio para cada uno de ellos.

Se imponen a los condenados las costas procesales, entre las que deberán incluirse las de la acusación particular'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' Los acusados, Segundo , y Vanesa , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, como propietarios de la empresa LAVATRON que gestionaban ambos directamente, se encargaban de facturar a la empresa Autos Brea, tal y como se había acordado contractualmente, los servicios de lavado realizados a los vehículos propiedad de esta última que, tras la correspondiente licitación pública, eran usados por Xerencia de Atención Primaria y la Consellería de Sanidade.

Y en este orden de cosas y con intención de obtener con un ello un beneficio patrimonial ilícito, los acusados confeccionaron facturas por servicios de lavado 'inexistentes' que no se correspondían con servicios realmente realizados, al no constar ya los coches objeto del reiterado servicios en la titularidad de Autos Brea y uso contratado con la Administración, siendo presentadas al cobro personalmente por el acusado, Segundo . A saber: 1) A pesar de que el vehículo Seat Ibiza 1.4 TDI, matrícula .... MQX , deja de ser propiedad de Autos Brea en fecha 18 de octubre de 2.010, fecha en que es vendido a Automóviles Mandín S.L, efectuándose la transferencia en tráfico con fecha 4 de noviembre de 2.010, los acusados facturaron por su lavado 33 euros el 8-11-2010, 33 euros el 19-11-2010, 22 euros el 29-11-2010, 33 euros el 13-12-2010, 33 euros el 3-1-2011, 33 euros el 19-1-2011, 33 euros el 1-2-2011, 33 euros el 15-2-2011, 33 euros el 1-3-2011, 33 euros el 5-3-2011, 22 euros el 1-4-2011, 22 euros el 15-4-2011, 33 euros el 1-5-2011, 33 euros el 15-5-2011, 33 euros el 1-6-2011, 33 euros el 15-6-2011, 33 euros el 16-6-2011, 44 euros el 15-7-2011, 33 euros 1-8-2011, 33 euros el 15-8-2011, 44 euros el 1-9-2011, 33 euros el 15-9-2011, 44 euros el 30-9-2011, 44 euros el 7-12-2011 y 44 euros el 9-1-2012. No ha podido acreditarse de manera incontrovertida el pago de estas facturas.

2) A pesar de que el vehículo Seat Altea TDI matrícula .... FDM , deja de ser propiedad de Autos Brea en fecha 27 de septiembre de 2.011, cuando se vendió a Automóviles Vilas Rama S.L., constando hecha la transferencia en Tráfico desde el 4-10-2011, los acusados facturan por su lavado = 22 euros el 24-10-2011, 33 euros el 15-11-2011, 55 euros el 7-12- 2011, 44 euros el 9-1-2012. No se ha acreditado el pago de ninguna de estas facturas.

3) A pesar de que el vehículo Seat León TDI, matrícula .... LVR deja de ser propiedad de Autos Brea en fecha 7-12-2010, tras ser vendido a Automociones Lema Rodríguez S.L, habiéndose efectuado la transferencia en tráfico con fecha 27-12-2010, los acusados facturan por su lavado = 33 euros el 3-1-2011, 33 euros el 1-3-2011, 33 euros el 15-3-2011, 33 euros el 1-4-2011, 22 euros el 15-4-2011, 33 euros el 1-5-2011, 22 euros el 15-5-2011, 33 euros el 1-6-2011, 33 euros el 1-6-2011, 33 euros el 15-6-2011, 33 euros el 16-6-2011, 44 euros el 15-7-2011, 33 euros el 15-9-2011, 33 euros el 30-9-2011, 22 euros el 24-10-2011, 44 euros el 15-11-2011, 55 euros el 7-12-2011, y 44 euros el 9-1-12. No ha podido acreditarse el pago de ninguna de estas facturas.

4) Asimismo, en la factura nº NUM000 de 20 de mayo de 2.010, intentaron cobrar un ticket de 11 euros, concretamente el nº NUM001 por un lavado correspondiente al vehículo .... WPJ , que nunca fue propiedad de Autos Brea S.L. También se intentó cobrar el ticket NUM001 por importe de 11 euros respecto a ese vehículo que nunca fue propiedad de Autos Brea, en la factura nº NUM002 de 7 de julio de 2.010.

Asimismo, intentaron también cobrar el ticket 3.689 de 11 euros por el lavado del vehículo ....KWK cuando se desconoce a quien pertenece y el ticket NUM003 por importe de 11 euros por el lavado de este vehículo en la factura NUM004 de 12 de julio. Tampoco ha podido acreditarse el pago de estos tickets.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el rollo de Apelación de su clase nº 706/2017 , para resolución del recurso interpuesto.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- el presente recurso de apealción interpuesto por la representación de Segundo , y de Vanesa , combate la conclusión condenatoria alcanzada por la Juzgadora en base a la errónea valoración llevada a efecto por la Juzgado con conculcación del principio de presunción de inocencia. Subsidiariamente se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y la minoración de la pena en base a la aplicación del artículo 77.3 del C.P .



SEGUNDO .- En primer término se invoca como motivación al recurso articulo error valorativo de la Juzgadora en relación a la titularidad real de varios vehículos sobre los que se dice haber efectuado servicios de limpieza reales no simulados.

Tal alegación no es de recibo por cuanto la Juzgadora limita el objeto de la simulación tan solo a aquellos vehículos que con independencia de otros avatares figuran como trasferidos a terceros ajenos al procedimiento, ya que precisamente desde tal fecha es evidente que no se hallaban a disposición de los arrendatarios, así como en relación a vehículos que no figuraban como propios de la mercantil querellante, y que por ello no ha de sufragar servicios de limpieza en relación a los mismos, lo que se acredita con cumplida documental y tal apoyatura probatoria es suficiente al objeto de fundar un pronunciamiento condenatorio, correspondiendo en su caso a la parte recurrente, esto es a la defensa, la carga de la prueba de haber sido otro el destino de los turismos, es decir que pese a las aludidas transferencias y cambio real de titularidad administrativa, acreditar que los citados vehículos permanecían en el ámbito posesorio de los organismos públicos al permanecer la vigencia de los contratos de arrendamiento, posibilidad que no parece plausible con arreglo a máximas de experiencia.

En el mismo sentido se invoca un déficit probatorio respecto de la firma o rubrica que suscribía determinados tickets, al margen de no reconocer tal deficiencia, no puede olvidarse que se está en presencia de un delito continuado de falsedad que se extendió a una pluralidad de tickets hasta el punto de integrar una mecánica habitual, por ello habiendo obtenido el testimonio de dos de los choferes de la Conselleria, que niegan su firma en los tickets exhibidos, se integra el tipo objeto de condena sin necesidad de más despliegue probatorio.

Y tal deficiencia ha de denegarse en relación a la acreditación del número de lavados contratados, que carece de importancia, puesto que lo que en modo alguno es de recibo, es que hasta algún turismo obtuvo la prestación del servicio de lavado hasta en 7 ocasiones en el curso de un mes.

Y en el mismo sentido ha de negarse la importancia persuasoria que ofrezca la ausencia de fecha en los tickets, que constituye el soporte contable de las facturas en las que se incluyeron servicios ficticios, puesto que seguían una numeración correlativa que impide dar carta de naturaleza a la explicación ofrecida por la recurrente de incluir servicios no sufragados en el momento oportuno.

En definitiva pues se coincide por la Sala con las conclusiones obtenidas por la juzgadora en base a la inferencia realizada con apoyo en la prueba practicada, la que es suficiente al objeto - de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que se sostiene como conculcado en el recurso articulado, prueba no solo integrada por las declaraciones de la querellante sin que precisamente estas se han limitado a aquellos extremos que cuentan con las corroboraciones objetivas que le prestan bien la prueba documental bien la testifical practicada, lo que aboca sin mas al rechazo del motivo articulado.



TERCERO .- Se pretende en esta alzada si bien con carácter subsidiario la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del n96 del artículo 21 del CP .

En primer lugar la dificultad de su apreciación resulta de ser un hecho novedoso que se invoca en esta alzada, al no haberse introducido en el escrito de conclusiones, lo que motiva que la juzgadora no lo aborde en la sentencia apelada. Ahora bien aun salvando tal escollo procesal y abordando la cuestión planteada, ha de recordarse que los requisitos legales que se venían precisando para su aplicación con arreglo a constante Jurisprudencia son: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Pues bien, en el presente caso, es lo cierto que no se puede afirmar la presencia de dilaciones extraordinarias ni de paralizaciones injustificadas, al menos el recurrente no las menciona, como seria inexcusable, bastando tan solo considerar que las Diligencias se inician en el mes de Julio del 2012, siendo oídos los implicados, recabándose ya en el año 2013 oficios a las entidades públicas, y recibiéndose nuevas testificales de los empleados de la querellante y de los conductores de los vehículos a lo largo de ese año, no dictándose auto de procedimiento abreviado, que pone fin a la instrucción hasta Junio del 2014, aperturandose juicio oral en Febrero del 2015 y ya en el Juzgado de lo Penal se admite la prueba interesada en el mes de Septiembre del 2015, no pudiéndose considerar dilatado el tiempo que medio hasta el mes de Abril del 2016 para celebración de juicio, ni en definitiva el tiempo que medio en la instrucción, considerada la complejidad del litigio y el habitual margen que tales pleitos conllevan, lo que aboca nuevamente a la desestimación del motivo articulado.



CUARTO. - Finalmente se postula la aplicación del vigente artículo 77.3 del CP , frente a la redacción vigente al tiempo de ocurrencia de los hechos.

Por ello en torno a la individualización penológica ha de señalarse con carácter previo que la juzgadora opta por la aplicación del Código Penal vigente al tiempo de ocurrencia de los hechos y no a la redacción operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, en cuanto la nueva regulación del artículo 77.3 del CP , en el presente caso, a su entender no introduce mejora alguna para los acusados, precepto que en palabras de Circular 4/2015, de la Fiscalía General del Estado, supone diseñar un sistema para determinar la pena aplicable al concurso medial que pivota en torno a una pena híbrida que se forma con las penas de las infracciones concurrentes, con unos límites cuantitativos comprendidos entre un mínimo (la prevista para el delito más grave, umbral que habrá de ser excedido en la concreci6n final) y un máximo (la suma de las penas concretas que se hubieran impuesto a los delitos de haberse castigado por separado, limite que no podrá ser sobrepasado).

Y tal postura es compartida por la Sala por cuanto la imposición de una pena única con arreglo a una u otra de las redacciones arroja una mayor exasperación punitiva, puesto que ha de considerarse que el límite mínimo viene marcado por la pena que corresponde a la infracción más grave, que es superior a la pena realmente impuesta.



QUINTO .- Procede pues, la desestimación del recurso, mas pese a ello no se hace especial pronunciamiento de las costas de la alzada dada su intrascendencia.

En atención a lo expuesto:

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Segundo , Vanesa , contra Sentencia dictada con fecha nueve de junio de dos mil dieciséis en el Procedimiento Abreviado nº162/2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 de Ourense, y en consecuencia se CONFIRMA dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.