Sentencia Penal Nº 308/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 44/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000044/2017
NIG: 3500443220160007900
Resolución:Sentencia 000308/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002585/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusado Dionisio Marie Jenniffer Mateo Valenzuela Carmen Maria Hernandez Manchado
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
PRESIDENTE:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes
MAGISTRADOS:
Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
Doña Carla Vallejo Torres
En Las Palmas de Gran Canaria, a trece de octubre de dos mil diecisiete.
Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral y público, el Rollo
nº 44/2017, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 2.585/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1
de Arrecife seguidos por delito contra la salud pública contra doña Dionisio (nacida en República Dominicana,
el día NUM000 de 1992, hija de Javier y de Serafina , con NIE NUM001 y privada de libertad por
esta causa desde el día 6 de septiembre de 2016 hasta el día 7 de septiembre de 2016), representada por
la Procuradora doña Carmen María Hernández Machado y defendido por la Abogada doña Marie Jennifer
Mateo Valenzuela; en cuya causa, además han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción
pública, representado por el Ilmo. Sr. don Antonio Amor, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I.
Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 2.585/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife, el Ministerio Fiscal formuló conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero , y 374 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la condena de la acusada, como autora de dicho delito, a las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90.120 euros y al pago de las costas procesales.

Por su parte, la defensa de la acusad formuló conclusiones provisionales mostrando su disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal e interesando la libre absolución de su defendida.



SEGUNDO.- Remitida la causa por el Juzgado de lo Penal a esta Audiencia Provincia, le correspondió el enjuiciamiento, por turno de reparto a esta Sección, que acordó la formación del presente Rollo y la designación de Ponente, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.



CUARTO.- El día 26 de septiembre de 2014 se celebró el juicio oral.

En dicho acto, una vez practicadas las pruebas, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa de la acusada elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Concluido el trámite de informes y concedida la última palabra a la acusada, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que la acusada doña Dionisio (mayor de edad y sin antecedentes penales), sobre las 14:46 horas del día 6 de septiembre de 2016 llegó al aeropuerto de Lanzaote, en un en e lvuelo de la Compañía Ryanair FR 2017, procedente de Madrid, por tanto en su zona vaginal un envoltorio conteniendo 200,4 gramos de cocaína, con una riqueza media del 67,70 % expresada en cocaína base, destinada al consumo de terceras personas.



SEGUNDO.- La cocaína portada por la acusada fue incautada por funcionarios de la Guardia Civil y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de treinta mil cuarenta euros (30.400 €), y que la acusada

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el primer párrafo, penúltimo inciso , artículo 368, inciso del Código Penal .

Este tipo penal, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el presente caso, las pruebas practicadas en el plenario permiten declarar probados los elementos del delito contra la salud pública objeto de acusación. Así: En primer lugar, el elemento objetivo, consistente en la realización por parte de la acusada de una de las conductas típicas que dan lugar al tipo básico del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cual es el transporte con destino al tráfico de cocaína, resulta probado mediante todas las pruebas personales practicadas en el plenario, a saber: 1.- La declaración prestada en el juicio oral por la acusada Dionisio , quien reconoció que en un vuelo procedente desde Madrid, trasportó, hasta la isla de Lanzarote, de 300 gramos de cocaína, que le le había sido entregada para su traslado a dicha isla, así como que que dicha sustancia se encontraba en el interior de un preservativo, envuelto a su vez con papel higiénico, que lo llevaba oculto entre su ropa interior y que decidió pasar el envoltorio a su bolso mientras era cacheada por una funcionaria de la Guardia Civil.

2.- El testimonio ofrecido por el funcionario de la Guardia Civil con Tarjeta de Identificación profesional n.º NUM002 , quien relató que la acusada, al llegar al aeropuerto de Lanzarote, fue cacheada en un control rutinario, realizado por una agente, que ésta incautó a aquélla un plástico en forma de cilindro que contenía una sustancia, la cual, al ser sometida a la prueba del narcotest, cambió a color azul, dato indicativo de que podría tratarse de cocaína.

3.- El testimonio prestado prestada por el de la Guardia Civil con Tarjeta de Identificación Profesional n.º NUM003 , quien manifestó que su compañera registró a la acusada y le ocupó un envoltorio en forma de cilindro, siendo pesado y fotografiado por el testigo.

4.- La declaración prestada por la funcionaria de la Guardia Civil con Tarjeta de Identificación Profesional n.º NUM004 , quien relató que, en las dependencias de la Guardia Civil del Aeropuerto de Lanzarote, realizó un cacheo superficial a la acusada, que le pidió a ésta que se quitase la ropa, que vio que aquélla realizó un gesto raro, al que no dio importancia, pero que si se la dio al ver que de las bragas de aquélla, caía papel, por lo que miró en el bolso de la acusada, que había registrado previamente, encontrando dentro un envoltorio en forma de cilindro.

Y, en segundo lugar, el objeto material de la conducta típica queda acreditado con el informe emitido por el Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno en Canarias, incorporado al folios 40 de las actuaciones, en el que se refleja el resultado del análisis efectuado, acreditativo de la naturaleza, peso y grado de pureza de la sustancia estupefacientes entregada por el acusado (en concreto 300,4 gramos netos de cocaína con una riqueza media del 67,70%, expresada en cocaína base) figurando la cocaína en la Lista I de sustancias estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, la cual ha sido ratificada por España y, en cuanto tal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 96 de la Constitución Española , forma parte del Ordenamiento Jurídico interno, y, además, la cocaína ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las sustancias que causan un grave daño a la salud.

Carecen de virtualidad las alegaciones de la defensa en orden a que, después de incautada la cocaína, se rompió la cadena de custodia al no haber prestado declaración en el juicio oral los agentes encargados de la custodia de aquélla y de su posterior traslado al Área de Sanidad y Política Social para su análisis, y ello por lo siguiente: En primer lugar, porque de las pruebas practicadas en el plenario no se desprende la existencia de ninguna irregularidad en la cadena de custodia. Así, por una parte, el Guardia Civil con carné profesional n.º NUM003 refirió que una vez su compañera les entregó la sustancia incautada, la pesaron y fotografiaron y se siguió el protocolo de actuación para mantener la cadena de custodia hasta su traslado a las dependencias de Sanidad, una vez que lo autorizase la autoridad judicial; y, por otra parte, la Perito de Sanidad Exterior n.º NUM005 , ratificó su informe y señaló que la sustancia analizada les fue entregada por el agente de la Guardia Civil reseñado en el acta de recepción (folio 30 de la causa).

Y, en segundo lugar, porque si la defensa de la acusada entendió que debían prestar declaración en calidad de testigos los agentes encargados de la custodia y traslado de la sustancia estupefaciente debió de haber propuesto la práctica de ese medio de prueba.

Finalmente daremos respuesta a la pretensión de aplicación del subtipo atenuado previsto en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , aunque no fue articulada en forma, mediante la modificación de las conclusiones provisionales (elevadas a definitiva por la defensa), sino puesta de relieve en el trámite de informe.

Pues bien, al margen de que no se han acreditado circunstancias personales de la acusada que justifiquen la aplicación del referido subtipo atenuado distintas a que es madre de dos hijos y a que en la actualidad trabaja, entendemos que el considerable peso de la sustancia intervenida (300, 4 gramos de cocaína) y su alto grado de pureza de ésta (67.70%) impiden considerar que nos encontramos ante un hecho que puede ser calificado como de escasa entidad.

En tal sentido, conviene recordar la configuración del subtipo atenuado de escasa entidad previsto en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que aparece recogida, entre otras muchas, en la STS n º 591/2017, de 20 de julio (Ponente: Excmo. Sr. don Julian Artemio Sánchez Melgar): 'Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo: 1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva - escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.'

SEGUNDO.- Del referido delito contra la salud pública es responsable criminalmente en concepto de autora, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , la acusada doña Dionisio , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.



TERCERO.- No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- La pena tipo prevista en el artículo 368.1 del Código Penal , penúltimo inciso, para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal , esto es la personalidad del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, a cuyo efecto, valorando, por una parte, que la acusada carece de antecedentes penales, y, por otro, el peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente intervenida, así como la concreta participación delictiva de la recurrente, se estima proporcionado imponer una pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo ( artículo 56, párrafo segundo del Código Penal ).

Respecto a la pena de multa, teniendo en consideración que el valor de la cocaína objeto del delito, asciende a treinta mil cuarenta euros (30.400 €), siguiendo los mismos criterios de individualización anteriormente expuestos, se estima proporcionado imponer una multa de treinta y cinco mil euros (35.000 €), con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1 º y 3º del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal.



SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a doña Dionisio , como responsable penal, en concepto de autora, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el primer párrafo, penúltimo inciso, del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y MULTA DE TREINTA Y CINCO MIL EUROS (35 €), con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma cabe interponer ante esta Sección RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la notificación, con los requisitos previstos en los artículos 790 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as, de lo que certifico.