Sentencia Penal Nº 308/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 44/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO APELACIÓN Nº 44/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 395/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE BARCELONA
S E N T E N C I A
Ilmas Srías:
D. José Maria Torras Coll
Dª Vanesa Riva Anies
Isabel Cámara Martínez
En la ciudad de Barcelona, a catorce de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº44/18 dimanante del Procedimiento Abreviado nº395/17 del Juzgado de lo Penal nº 27 de
Barcelona, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa; autos que penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado
Nicanor contra la Sentencia dictada en los mismos el 15 de febrero de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado
Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Rafael , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto y penado en los arts 237 , 2381 º y 2 º, 240 .1 , 16 y 62 del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art 22.8 CP a la pena de diez meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno al acusado D. Nicanor como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto y penado en los arts 237 , 2381 º y 2 º, 240 .1 , 16 y 62 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de siete meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno asimismo a ambos acusados a indemnizar conjunta y solidaria Violeta en la cantidad de 180 euros por los daños causados en el quiosco por ella regentado.

Condeno también a ambos acusados al pago de las costas procesales causadas en esta instancia por sendas mitades.'

SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado Nicanor . Admitido a trámite se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Público que solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial ,no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Isabel Cámara Martínez , que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia y que son del tenor literal siguiente: ' Se declara probado que sobre las 02:00 horas del día 5 de septiembre de 2017 el acusado D. Rafael , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM001 de 1972, con DNI num NUM000 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 21 de enero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num 4 de Tortosa como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión que fue sustituída por una pena de dos años de multa que no consta cumplida ( ejecutoria núm 156/2014 del Juzgado de lo Penalnum 1 de Tortosa), y nuevamente condenado por sentencia firme de fecha 16 de junio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm 7 de Arenys de Mar como autor de dos delitos menos graves de robo con fuerza en las cosas a las penas de dos años de prisión y de seís meses de prisión respectivamente, penas que extinguió por cumplimiento el día 10 de octubre de 2016( ejecutoria núm 162/2014 del Juzgado de lo Penal n#úm 2 de Arenys de Mar ) y el también acusado D. Nicanor , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM002 de 1980, con DNI núm NUM003 y con un antecedente penal no computable en la presente causa a efectos de reincidencia, se dirigieron al quiosco sito en la calle Llull , número 386, de Barcelona, regentado por Violeta , y que en aquellos momentos se hallaba debidamente cerrado , con la común finalidad de aporderarse de cuantos objetos de valor hallaran en su interior.

Así, en ejecución del plan preconcebido, mientras el acusado D. Nicanor permanecía en la vía pública controlando el entorno para detectar la posible presencia policial, el coacusado D. Rafael trepó hasta el techo del quiosco donde rompió los anclajes de las dos planchas metálicas de la parte superior, de unos 20 por 50 cms cada una , tirándolas al suelo, y se descolgó por el hueco hasta el interior del quiosco, desde donde fue pasando a D. Nicanor -quien continuaba en el exterior- nueve latas de refresco marca Red Bull, una lata de cerveza marca Estrella Damm, una lata de agua mineral marca Vichy Catalan, un altavoz y cargador USB color blanco que cogió del quiosco.

Los acusados no lograron disponer definitivamente de los indicados efectos al ser interceptados mientras realizaban la sustracción descrita por agentes del Cuerpo de Mossos d#Esquadra que presenciaron dicha acción conjunta y pudieron recuperar dichos efectos.

El coste de reparación de los desperfectos causados en el quiosco ha sido pericialmente tasado en la cantidad de180 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante en representación de Nicanor funda su recurso: En vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio fundamental de in dubio pro reo.

Se hace especial hincapié en que la prueba de cargo basada en la declaración de los mossos d#esquadra está llena de contradicciones entre sí, y de inconcreciones respecto a la minuta en su día realizada, y por el contrario las manifestaciones de los acusados han sido claras y persistentes y sin contradicción alguna en todas y cada una de las declaraciones de los acusados, siendo además la del acusado Rafael autoinculpatoria desde el primer momento cuando es detenido.



SEGUNDO. - El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art.

24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Cuestión distinta es el error en la valoración de la prueba articulada subliminalmente, y en este sentido la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que el juzgador ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos. Por otro lado no se advierte que el Magistrada haya llegado a conclusiones ilógicas, irracionales o absurdas a propósito de la prueba practicada a su presencia, no pudiendo pretenderse sustituir su criterio imparcial por el más interesado de la parte recurrente atendidos los intereses que defiende.

En efecto , en el presente caso, el juzgador desgrana la prueba practicada en el acto del juicio y de ella extrae la declaración de hechos probados.

En efecto, la condena de los dos acusados se ha basado en las declaraciones de éstos en el acto del Juicio Oral, puesta en relación con las pruebas testificales de los Agentes del Cuerpo de Mossos d#Esquadra núm NUM004 y NUM005 quienes han relatado como se encontraban patrullando con su vehículo no logotipado por la calle LLull en su intercesión con la Avda. Diaonal cuando vieron a un individuo ( más tarde identificado como el Sr. Rafael ) subiéndose a un quiosco y, a escasos metros, un segundo individuo en actitud vigilante que, al ver el vehículo policial no logotipado, se quedó mirándolo fijamente y, posteriormente, tras estacionar el vehículo policial y mientras regresaban al lugar a pie, estos agentes pudieron ver como el Sr. Rafael arrancaba dos planchas metálicas del techo del quiosco y se introducía de cabeza en su interior, tras de lo cual fue sacando diversos objetos y los fue lanzándóselos al Sr. Nicanor que los iba recogiendo y los iba dejando en el suelo, momento en que decidieron intervenir y detener a los acusados.

Sus declaraciones se ponen en relación con la del coacusado Sr. Rafael que admite y reconoce los hechos si bien se limita a negar que el Sr. Nicanor tuviera participación en los mismos.

Frente la declaración de los acusados en dicho extremo, se valora por el Magistrado que ningún decisivo valor de descargo cabe atribuir a la versión dada por el acusado Sr. Nicanor , según la cual fue detenido sin motivo alguno cuando, tras estar esperando el autobús en una parada situada a unos 40 metros de distancia del quiosco de autos, se levantó y empezó a alejarse del quiosco, al tiempo que veía de lejos ' que algo ocurría el quiosco' máxime cuando, según la propia versión de este acusado, la razón de su espera en la parada de autobús era que su amigo Hugo le había dicho que le esperara allí para tomar otro autobús y dirigirse al domicilio de este amigo a pasar la noche ( lo que deja sin lógica ni explicación alguna la versión de este acusado, según la cual fue detenido cuando, tras esperar unos minutos en la parada de autobús, decidió levantarse y alejarse de la parada que constituía precisamente el punto de encuentro con su amigo Hugo ) La Sala considera , tras el visionado del juicio a través de sistema arconte, en contra de lo sostenido por el recurrente, que se justifica sobradamente por el Magistrado de lo Penal que la tesis sostenida por la defensa del Sr. Nicanor negando su intervención en los hechos, y reiterada en esta alzada, se ha de descartar.

En efecto, se considera por este Tribunal que las pretendidas contradicciones e incoherencias que se alegan en el recurso en el testimonio de los agentes no evidencian que los mismos pudieran estar faltando a la verdad en su relato de los hechos realmente acaecidos. En primer lugar debe tenerse en cuenta que no resultan de las actuaciones motivos para pensar racionalmente que los agentes pudiera estar mintiendo para hacer creer al Tribunal la existencia de unos hechos irreales. No consta qué ventaja o beneficios pudiera conseguir con ello.

En segundo lugar, las indicadas contradicciones no implican diferencias en lo esencial de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida. Se refieren a hechos tangenciales, no a los hechos esenciales que se declaran probados en la sentencia recurrida .

En definitiva, pretende el recurrente hacer valer su propia e interesada valoración de la prueba personal (en cuanto que tendente a su propia exculpación), por la más objetiva y desinteresada valoración efectuada por el juzgador de la prueba practicada a su presencia, con la inmediación necesaria de la que carece este tribunal, sin que su inferencia pueda reputarse de errónea, desenfocada, arbitraria o contradictoria.



TERCERO. - Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicanor y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de 15 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Penal nº 27 de Barcelona en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( arts. 847.1- b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Devuélvanse, una vez firme esta resolución, los autos originales al Juzgado de lo Penal del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.