Sentencia Penal Nº 308/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 447/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON
SENTENCIA: 00308/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN Teléfono:
Equipo/usuario: MFR
Modelo: 213100
N.I.G.: 24010 41 2 2013 0002222
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000447 /2018
Delito/falta: LESIONES
Recurrente: Herminio
Procurador/a: D/Dª YOLANDA SEVILLA MIGUELEZ
Abogado/a: D/Dª ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN
Recurrido: MINISTERIO FISCALProcurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A Nº. 308/2018
ILMOS. SRS.
D. CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ.- Presidente
D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.
D. ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON.- Magistrado.
En la ciudad de León, a doce de Junio de dos mil dieciocho.
VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento
Abreviado nº 319/16 procedentes del Juzgado, de lo Penal nº 2 de León habiendo sido apelante Herminio
apelado, el Ministerio Fiscal y, Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo libremente a Herminio de la falta de lesiones de la que venía siendo acusado, y Que debo condenar y condeno a Herminio como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia en casa habitada con uso de armas, ya definido, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento que se aprecia como muy cualificada y agravante de disfraz, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Mario en la cantidad de 145 euros por los efectos sustraídos y 90 euros por días de curación, y con expresa imposición de la mitad costas al acusado, declarando el resto de oficio'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás partes que lo impugnaron remitiéndose todo lo actuado a esta Sección Tercera donde se recibió el día 20 del pasado mes de abril de 2018.

HECHOS PROBADOS UNICO.- El relato fáctico de la sentencia impugnada, es del tenor literal siguiente 'HECHOS PROBADOS : Sobre las 23:30 horas del día 19/11/2013, el acusado Herminio , con DNI nº NUM000 . mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otras dos personas no identificadas, con intención de obtener un beneficio indebido, accedieron por la puerta que estaba abierta, encapuchados, portando cuchillo y una pala, a la nave sita en C/ Los Linares de Jiménez de Jamuz, partido judicial de La Bañeza, que constituía vivienda habitual de Mario , y sin mediar palabra, le golpearon en varias ocasiones y le maniataron con un cable, apoderándose de 20 euros, 1,500 Kg de marihuana y un Iphone tasado pericialmente en 135 euros.

Como consecuencia de estos hechos Mario sufrió erosiones y abrasiones en ambas muñecas contusión en macizo facial derecho que precisó para su sanidad una única asistencia facultativa tardando en curar tres días no impeditivos.

Mario reclama por estos hechos'.

No se acepta dicho relato, que se sustituye por el siguiente: No resulta acreditado que el acusado Herminio entrara en compañía de otras dos personas desconocidas, portando cuchillos y una pala, sobre las 23:30 horas del día 19 de noviembre de 2013 en una nave sita en la calle Los Linares, en la localidad de Jimenez de Jamuz, que ocupaba como vivienda Mario , ni que interviniera en dicha ocasión golpeando y maniatando a Mario como, tampoco, para apoderarse de 20 euros, 1.500 gramos de marihuana y un Iphone tasado en 125 euros.

Fundamentos

No se comparten los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida y,
PRIMERO .- El apelante, que viene condenado en la sentencia del Juzgado de lo Penal por un delito de robo con violencia, en casa habitada y con uso de armas del artículo 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , impugna dicha resolución alegando como primer motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Pues bien, ese derecho, reconocido con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Por otra parte, la invocación como motivo de recurso, en estos casos, de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , supone que se está combatiendo el fallo de la resolución apelada por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC ( Sª 44/89, de 20 de febrero ) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción o porque los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr .

La alegación de la infracción de ese derecho fundamental en el proceso penal, obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias o atenuatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal de apelación verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esa revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Se ha dicho, por ejemplo, en la STS. 20/2001 de 28 de marzo que «el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS.TS. 7 de abril de 1992 y 21 de diciembre de 1999 ) y que cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. E n la STS. 146/99 , se afirma que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la apelación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la apelación ( STS. 22 de septiembre de 1992 , 30 de marzo de 1993 , 7 de octubre de 2002 ) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones: a) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

b) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituída, en la fase de instrucción, siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción ( SS .TC. 76/90 , 138/92 , 303/93 , 102/94 y 34/96 ).

En definitiva y en palabras de la STS nº 269/2016 de 5 de abril , la denuncia sobre la infracción del derecho a la presunción de inocencia, obliga al Tribunal de apelación a verificar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que supone que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.



TERCERO. - Atendiendo al caso que nos ocupa, tal como se desprende del desarrollo de las actuaciones y del resultado de la sesión del plenario, cuya grabación hemos reproducido, cabe concluir que la prueba de signo inculpatorio contra el apelante, por lo que hace a su intervención en los hechos considerados en la sentencia recurrida como constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación, viene representada por el testimonio de Mario , que es quien figura como denunciante y como presunta víctima de tales hechos.

En efecto, Mario , en dos comparecencias sucesivas llevadas a cabo a las 00:31 horas y a las 12:13 horas del día 20 de noviembre de 2013 en el Puesto de la Guardia Civil de La Bañeza, denunciaba que sobre las 23:30 del día anterior, 19 de noviembre de 2013, hallándose él viendo la televisión en una nave de su propiedad que utiliza como vivienda, entraron tres personas encapuchadas con pasamontañas con unos cuchillos y una pala y mientras le preguntaban por la marihuana le dieron empujones y golpearon en la cara, maniatándole con un cable que había en la vivienda, y que mientras dos de ellos buscaban por el coche que tenía en el interior de la nave, por la nave y por la vivienda, el tercero, se había quedado pendiente de él diciéndole que no se moviese, reconociéndole por la voz, por la cara, por los gestos y por tener un coche rojo con una pegatina que ponía diablo y que dicha persona se trataba de Herminio . Añadía que, una vez los intrusos hallaron la marihuana, el que la encontró le volvió a golpear en la cara y que, como le preguntaran por el dinero, les mostro una cartera y les dio 20 euros que tenía; que los autores de los hechos se apoderaron de su teléfono móvil, que las tres personas iban provistas de guantes y permanecieron en su domicilio unos diez minutos, que Herminio y otro de los acompañantes iban armados con un cuchillo y el tercero portaba una pala.

Por su parte, el ahora apelante, al declarar como investigado, manifestó que en el momento en que se dicen producidos los hechos (última hora del día 19 de noviembre de 2013) se encontraba con un hermano suyo, llamado Juan Miguel , paseando unos perros por el barrio de Buenos Aires en La Bañeza, versión que mantuvo en el plenario.

El propio Juan Miguel declaró como testigo en el acto del juicio y manifestó que sobre las 23:00 horas del día 19 de noviembre de 2013 paseaba unos perros con su hermano Herminio y que se habían encontrado con Ambrosio , conocido por Tiburon . También este último declaro como testigo en el plenario y dijo haberse encontrado con Herminio y con Juan Miguel en el Barrio de Buenos Aires.

Quiere decirse que Herminio no ha estado nunca de acuerdo con la identificación que, como interviniente en los hechos enjuiciados, hizo de él Mario , tanto al formular la denuncia como, después, al ratificarla, simplemente, ante el Juzgado de Instrucción, el día 18 de diciembre de 2013 (Folio 60 de las actuaciones) Seguramente por eso el Representante del Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, consciente de que para ese momento seguía sin esclarecerse, de un modo que pudiera decirse definitivo, lo relacionado con la identificación del ahora apelante como uno de los presuntos intervinientes en los hechos enjuiciados, con encomiable celo, sometió a Mario a un interrogatorio exhaustivo y, por qué no decirlo, machacón donde Mario , por lo que hace a Herminio , dijo que le conocía de los hechos y, antes, de vista, que en una ocasión Herminio había intervenido como intermediario en la venta de una pieza de turbo que un pariente suyo le había hecho al propio Mario , y que le habría visto media docena de veces o alguna más, que en esta ocasión iba tapado y que le identificó porque le vio la boca y la nariz, al hablar, por los gestos y corpulencia y que los intrusos no estarían en el interior la nave más de diez minutos.

Así las cosas, el alcance que cabe atribuir al motivo de recurso que nos ocupa es que Herminio combate el significado que como prueba de cargo se otorga en la sentencia recurrida a la identificación que, como participe en los hechos objeto del procedimiento, hizo de él Mario .

Sobre la cuestión, resulta evidente que, en el presente caso, se ha prescindido, tanto en fase preprocesal, como durante la instrucción y, también, en el plenario de la diligencia de rueda judicial de reconocimiento, a la que se refieren los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y doctrina jurisprudencial que los interpreta, como medio de fijar la identidad del acusado para, en cambio, considerarse en la sentencia recurrida obtenida dicha identificación por lo que se conoce , valga la redundancia, como el conocimiento previo que el testigo y presunta víctima de los hechos, en este caso, Mario , ha manifestado tener del acusado, herramienta que, es cierto, aparece admitida como forma de identificación y que, como sucede en los casos en los que la identificación se ha obtenido por la confesión del propio imputado, por vía testifical o por el llamado reconocimiento casual o fortuito, hace prescindible en tales supuestos acudir a la rueda judicial de reconocimiento como medio para superar las dudas que puedan existir sobre la identificación del imputado. ( SSTS. 440/2003 de 21 / 3, 101/2007 de 23/1 y 712/2016 de 21/9 ).

En tal sentido ya hemos dejado extractadas las declaraciones de Mario y puesto de manifiesto, de ese modo, el conocimiento que el mismo dijo tener de Herminio , por haberle visto una media docena de veces o alguna más, una de ellas con ocasión de la venta que un pariente de Herminio le había hecho a Mario de la pieza de un turbo. Ese conocimiento de Herminio por parte de Mario seria, entonces, el antecedente por el que este último, habiendo, como tiene declarado, observado la boca, nariz, los gestos y la corpulencia, así como escuchado la voz, de una de las tres personas que entraron en la dependencia donde él veía la televisión, identificó a dicha persona con Herminio , el acusado y ahora apelante.

Sin embargo, entiende este Tribunal que una identificación con esas características es tan endeble que no puede considerarse definitiva ni menos suficiente como prueba que habilite a entender destruida la presunción de inocencia del acusado cuya vulneración se denuncia en el recurso.

Adviértase en tal sentido que se desconoce con que amplitud conocía Mario a Herminio pues, prescindiendo de la vez, que ambos admiten, en que coincidieron con ocasión de la venta de la pieza de turbo a que se ha hecho mención, nada se sabe de las circunstancias concurrentes en los otras seis ocasiones o alguna más en que Mario manifestó haber visto a Herminio , que pudieran ser sugerentes de que el primero conocía del segundo de ellos rasgos físicos con valor identificativo como pudieran la conformación de algunos de sus caracteres anatómicos o sus gestos corporales habituales, así como características de su voz que, junto con la corpulencia, han sido los datos que Mario , tal como declaró en el plenario, ha venido tomando en cuenta como términos de comparación a la hora de identificar a Herminio .

Téngase en cuenta como una nota más, que abunda en la debilidad de la identificación así obtenida, el dato de que el propio Mario declaro, a preguntas del Abogado de la defensa, que a Herminio no le volvió a ver desde la venta de la pieza de turbo, hecho que, según Herminio , habría tenido lugar unos cinco años antes de los hechos enjuiciados, lo que significa que Herminio no era para Mario una persona con la que este, como pudiera suceder con un familiar con el que se convive, con un amigo al que se visita habitualmente o con un vecino con el que se coincide frecuentemente, mantuviera un contacto diario o, siquiera, a menudo que le permitiera tener de Herminio un conocimiento más o menos cabal de sus rasgos físicos, de sus gestos, de sus reacciones o de su voz, siendo que de esta, por ejemplo, es opinión común la de que cada persona tiene una característica.

Una nota añadida sugiere, todavía más, la desconfianza con que debe valorarse la identificación del acusado por parte de Mario y es el breve espacio de tiempo que Mario tuvo a la vista a la persona que considera haber identificado como Herminio : unos diez minutos, que se nos antojan insuficientes para que Mario pudiera percibir rasgos característicos del aspecto físico, de los gestos o de la voz que él consideraba retener como propios de Herminio , sobre todo, cuando no consta que la persona que Mario considera haber identificado como Herminio desplegara en la ocasión ninguna actividad o movimientos especiales, reveladores de unos determinados gestos corporales que fueran característicos de Herminio o que este hubiera mantenido una conversación con Mario de una duración suficiente para que este pudiera haber apreciado a través de ella los signos que el pudiera considerar distintivos de la voz de Herminio .

En cualquier caso, y aun pasando porque Mario conociera extensamente o en profundidad a Herminio , lo cierto es que en ningún momento del plenario Mario , por más que fue estimulado con tal propósito por el Representante del Ministerio Fiscal, llego a facilitar cuales eran las características de las zonas corporales (boca y nariz) que dijo haber visto en una de las tres personas que accedieron a su domicilio, las de su voz o las de sus gestos corporales que, conocidas por él, le hubieran llevado a asociar las mismas con Herminio como uno de los que participo en los hechos enjuiciados, impidiéndose de ese modo que la Juez de lo Penal, y nosotros ahora, pudiéramos verificar la razonabilidad de esa clase inferencia que Mario declara haber obtenido tras la observación de esa tercera persona.

Así, se ignora si Mario identifico a Herminio por el tamaño de su boca: grande o pequeña, o por tener, por ejemplo, los labios gruesos o finos. Tampoco hemos podido saber si Mario identificó a Herminio por tener este un tipo de nariz aguileña, recta, pequeña, respingada, ondulada, chata, carnosa, gruesa o afilada o porque Herminio tuviera en alguna de esas zonas de la cara (boca y nariz) alguna clase de cicatriz, tatuaje o deformidad y, en el caso de la voz, si la identificación lo fue porque, conociendo de antes que la de Herminio era grave, aguda, ronca o nasal o de alguna otra característica , hubiera apreciado con ocasión de los hechos la concurrencia de alguna de esas características en la voz de la persona que, finalmente, identifico con Herminio , de la misma manera que se desconoce cuales pudieran ser los gestos corporales que Mario conservaba o retenía para si como propios de Herminio y que la persona identificada como tal por Mario hubiera reproducido en idéntica ocasión.

De tal manera que, más allá de la convicción interna y personal en la que Mario pudiera estar de la participación de Herminio en los hechos de que se considera víctima, incluso allí donde, no exento de hipérbole, manifestó haberle identificado en un 300%, lo cierto es que es al Juez sentenciador al que corresponde alcanzar esa clase de convicción para poder dictar una sentencia condenatoria y esa convicción consideramos no puede ser obtenida a base del testimonio de Mario que, lejos de facilitar alguno o varios de esos datos, que consideramos imprescindibles para evaluar la calidad de su testimonio, y pese a las preguntas directas que le formuló el Representante del Ministerio Fiscal sobre cómo, a pesar de haberse visto tan poco con Herminio , estaba tan seguro de haberle identificado, se limito a insistir que estaba en aquella clase de seguridad cuando, por cierto y como un apunte más justificativo del recelo con que procede ser apreciada, muy bien pudiera estar influida esa seguridad por alguna clase de prejuicio o predisposición, por su parte, hacia Herminio , que es lo que consideramos que subyace si se advierte que Mario en algún momento del interrogatorio declaro conocerle, de vista, y por 'saber por donde anda y a lo que se dedica', o por encontrarse Herminio , para él, 'entre los que pueden ser', o porque 'sabe de sus andanzas'.

En definitiva, soportándose la condena del apelante establecida en la sentencia recurrida en la identificación que el denunciante ha venido haciendo de él y por considerar que tal clase de identificación carece, por los motivos que dejamos expuestos, de la calidad y rigor exigibles para que pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente contra el apelante, es procedente estimar el presente recurso y dejar sin efecto la sentencia recurrida.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Herminio contra la sentencia de fecha 12 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León en el Procedimiento Abreviado nº 319/16, revocamos y dejamos sin efecto dicha resolución.

Y, en su lugar, acordamos absolver libremente al apelante del delito de robo con violencia por el que viene condenado en dicha sentencia y declaramos de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.