Sentencia Penal Nº 308/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 9/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00308/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MFM
Modelo: SE0100
N.I.G.: 30030 77 2 2017 0100127
RAM R.APELACION ST MENORES 0000009 /2018
Delito: ATENTADO
Recurrente: Víctor
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA MEDINA VALLES
Abogado/a: D/Dª EMILIO SANCHEZ BARBARAN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA 308/18
Ilmos. Sres.
Don Jaime Bardají García
Presidente
Doña María Ángeles Galmés Pascual
Doña María Dolores Sánchez López
Magistrados
En Murcia, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación 9/18 en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
de fecha 19 de abril de 2018 , dictada en el expediente de menores núm. 47/17, dimanante del Juzgado de
menores nº Dos de Murcia , por delito de atentado a agente de la autoridad en concurso con un delito de

homicidio en grado de tentativa, siendo condenado Víctor
asistido en esta alzada por el Letrado Sr. Emilio
Sánchez Barberán y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de menores número Dos de Murcia, se dictó con fecha 19 de abril de 2018, sentencia en expediente de reforma 47/17, siendo hechos probados ' UNICO. -Ha resultado probado que, sobre las 3:00 horas del día 28 de diciembre del 2016, a solicitud de vecinos molestos por el ruido y alto volumen de la música procedente de la vivienda sita en DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM000 , los agentes de la Policía Local nº NUM001 y NUM002 que se encontraban de servicio, debidamente uniformados, en su coche patrulla se desplazaron hasta dicho lugar a fin de requerir a sus moradores para que bajaran la música, dejando el vehículo policial a una cierta distancia y marchando a pie hasta la casa, adelantándose unos metros el agente NUM002 quien, al llegar a la puerta, y tras decirle unas mujeres que ellas se encargarían de que se bajara la música, fue recibido por un individuo mayor de edad con palabras de quién mierda era él para decirle lo que tenía que hacer en su casa, a la vez que le daba un golpe en el pecho, saliendo de la casa también otras personas que situándose cerca de ellos mantenían una actitud agresiva y amedrentadora.

A la vista de dicha situación, el agente NUM001 procedió a pedir apoyo a otras patrullas. Cuando el agente NUM002 , decidió retroceder ante el temor que le generaba el estado de alteración y agresividad de las personas que habían fuera, pero también dentro de la casa -pudiendo observar que habían ingerido grandes cantidades de alcohol por la botellas que veía sobre una mesa que había en el interior-, el mismo individuo mayor de edad le dijo que no le había pedido permiso para irse, y, como de nada sirvió las explicaciones que el agente le daba para tranquilizarle, temiendo por su vida ante el cada vez mayor grupo de personas que había salido de la casa y le rodeaban, decidió nuevamente retroceder y marcharse, siendo entonces perseguido al grito de 'vamos a por ellos, que sólo son dos', 'vamos a matarlos' 'estos no salen de aquí vivos', por un numeroso grupo de individuos varones, consiguiendo dicho agente -que llegó a ser alcanzado y cogido de la ropa por uno de ellos, y zarandeado por otro-, desasirse y salir huyendo corriendo en dirección a la CALLE001 Al mismo tiempo algunos de los hombres que habían salido de la casa antes mencionada, todos jóvenes varones de entre 16 a 40 años, se dirigieron corriendo hacia el agente NUM001 , entre ellos Víctor , con DNI nº NUM003 , con 16 años en tal momento al haber nacido el NUM004 .2000, tratando dicho agente de calmarles haciendo gestos con los brazos, lo que no sirvió de nada pues, aun cuando retrocedía andando hacia atrás e incluso llegó a correr, se tiraron hacia él a pegarle y, enseguida, se les unió el grupo de hombres que inicialmente había perseguido al NUM002 . Mientras llevaban a cabo la persecución de los dos agentes, y se tiraban a pegar a ambos, algunos de ellos gritaban 'os vamos a matar hijos de puta, os vamos a matar'.

Todos los que se tiraron a pegar al agente NUM001 , uno diez individuos, entre ellos el joven Víctor , con conocimiento de la intención de muchos de ellos de causar la muerte al referido agente y con conocimiento de que, dado el número de agresores que eran, efectivamente, podía causársela, comenzaron a darle puñetazos y golpes, provocando que el agente cayera al suelo, y estando en dicha posición le dieron múltiples patadas y puñetazos por todo el cuerpo, principalmente espalda y cabeza, a la vez que decían 'hay que matarlo, hay que matarlo', adoptando el agente, que otra cosa no podía hacer, la posición fetal para proteger la cabeza y órganos vitales, llegando al cabo de un rato uno de ellos a decir 'respira, hay que pegarle un tiro', por lo que repetidamente intentaron arrebatarle la pistola reglamentaria --lo que no consiguieron gracias a los dos seguros de que dispone la funda--, tirando de la misma hacia arriba, lo que hacía que la cadera del agente se levantara, consiguiendo en una de esas ocasiones el policía erguirse totalmente, salir huyendo y pedir auxilio, a la vez que el grupo de agresores desistía de perseguirle ante la inminencia de la llegada de más coches policiales optando por correr de regreso al domicilio del que habían salido. Y así, aunque un coche policial se les cruzó en la calle para evitar la huida de los agresores, éstos sobrepasaron al vehículo e incluso forcejearon con los dos agentes que corrieron hacia la puerta de la casa a detenerles, llegando uno de ellos a morder a uno de estos agentes en la mano, consiguiendo todos ellos entrar a fin de evitar ser identificados.

A consecuencia de la agresión, el Policía Local nº NUM001 sufrió insuficiencia renal aguda por rabdomiolisis, dolor en apófisis espinosas cervicales, contractura bilateral, dolor en rodilla derecha con peloteo, erosiones múltiples en rodilla izquierda, edema facial, hematoma en región maxilar derecha y menor izquierda y labio superior, herida erosiva supraciliar izquierda, hematoma orbitario derecha y policontusiones, las cuales requirieron para su curación, además de la primera asistencia facultativa, de ingreso hospitalario, rehabilitación posterior y tratamiento psicoterápico, tardando en curar sesenta y un días, de los que dos son de perjuicio particular grave por ingreso hospitalario, y los otros cincuenta y nueve de perjuicio particular moderado. Dada la naturaleza de dichas lesiones, de no haber sido atendido forma precoz por los servicios sanitarios, se hubiese visto comprometida seriamente la vida del Agente de Policía por complicaciones orgánicas sistemáticas.' En dicha resolución se dispuso 'Que debo imponer e impongo a Víctor como autor responsable de un delito de atentado a agente de la autoridad del art. 550.1 y 2 en concurso ideal con un delito homicidio en grado de tentativa del art. 138.1 y 2 b) en relación con el art. 16, todos del Código Penal , la medida de Internamiento en Centro de Régimen Cerrado por un periodo de tiempo de cuatro años, complementado con una medida de Libertad Vigilada con Asistencia Educativa por un periodo de tiempo de tres años, que tras el internamiento, deberá, en su caso, ser ratificada por el correspondiente auto; así como al pago de las costas procesales.

Y debo absolver y absuelvo a Víctor de un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1.1º en relación con el art. 16, del Código Penal .

Igualmente, debo condenar y condeno a Víctor , a don Julio y a doña María Rosario , de forma conjunta y solidaria, a abonar al agente de la Policía Local de Murcia con número de carnet profesional nº NUM001 la cantidad de cuatro mil trescientos diez euros (4.310 € ), en concepto de indemnización de daños y perjuicios. El ingreso se ha de realizar en la cuenta número NUM005 de la entidad Banco Santander facilitada por el perjudicado' .



SEGUNDO.- Por la defensa del condenado se interpuso recurso de apelación contra la misma, solicitándose su absolución.



TERCERO.- Efectuado el traslado al Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso interpuesto, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para su resolución, celebrándose vista el día 13 de septiembre de 2018.

VISTOS, siendo el Ponente la Ilma. Magistrada. Sra. Dña. María Dolores Sánchez López que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia condenatoria en la instancia discrepa el recurrente de la valoración de la prueba realizada por la juzgadora entendiendo que ésta ha incurrido en error y ello porque sin discutir la existencia de la agresión y del resultado lesivo cuestiona sin embargo el apelante que haya resultado acreditado la participación en ella del menor o su intervención en la misma como copartícipe. En segundo lugar alega el recurrente vulneración del principio de presunción de inocencia que fundamenta tanto en la admisión como prueba de cargo de la lectura de las declaraciones prestadas por dos coimputados en otro procedimiento cuando estos coimputados se acogieron a su derecho a no declarar en el presente al amparo del artículo 416 del Código Penal así como por admitir como prueba de cargo la declaración en sí de los dos coimputados y por último por basar la condena en la prueba de cargo consistente en la declaración de los cuatro policías que intervinieron en las diligencias cuestionando el recurrente la validez de dichas declaraciones.

En definitiva entiende el apelante que de la prueba practicada no ha quedado acreditado ni la presencia del menor en el lugar de los hechos, ni su participación en la agresión ni su consentimiento u oposición a ésta. Con carácter subsidiario solicita que se modere la duración de la medida de internamiento impuesta en atención al informe del Equipo Técnico, la no determinación clara de su participación en los hechos, la inexistencia de expediente de reforma anterior, la apreciación por analogía de la circunstancia atenuante de embriaguez y la de reparación del daño al haber consignado la suma de 4.310 euros, entre otras personas, por el menor, en el procedimiento sumario 2/2018 que se sigue en el Juzgado de Instrucción número 6 de Murcia.



SEGUNDO.- En el caso elevado a esta alzada la convicción condenatoria se alcanza en valoración de prueba personal, siendo la cuestión combatida la autoría de los hechos atribuidos al acusado, Víctor , menor en el momento de la comisión. Por lo que se refiere a la concreta valoración de la prueba, reiteradamente se ha señalado que con respecto a esta valoración es doctrina pacífica la que establece que el contenido de la actividad probatoria que se desenvuelve desde la perspectiva de la inmediación, como sucede con la credibilidad de las declaraciones de los acusados o de los testigos, corresponde al Tribunal de instancia 'ex' artículo 741 LECrim., lo que desde luego tampoco significa sancionar la arbitrariedad de aquélla en la medida que la valoración en conciencia debe ser traducida en apreciación conforme a la sana crítica o las reglas lógicas o de la experiencia, motivación que debe reflejarse en la sentencia.

Ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicada en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de valoración, y en razón de la soberana facultad que le concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de forma que la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( STS 16 de julio de 1990 , 20 de abril de 1992 , 7 de mayo de 1992 , y 17 de febrero de 1993 ) o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia'.

De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, cuando controla la motivación fáctica actúa como verdadero Tribunal de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas ( ATS Sala 2ª de 12 abril 2007 EDJ 2007/30230).

Por ello, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador de instancia en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve - apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

No obstante, lo anterior, hemos de poner de manifiesto que, asiste razón al recurrente cuando pone de relieve que no es admisible la utilización de declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del juicio oral, de la dispensa del artículo 416 del Código Penal. Y ello aunque esas declaraciones sumariales fueran prestadas no en calidad de testigos sino de coimputados, porque precisamente en el caso de autos, tales declaraciones sumariales lo fueron prestadas en el seno de un procedimiento distinto, sin posibilidad de contradicción por la defensa del menor y sin que por tanto puedan ser reintroducidas por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que está previsto para el caso de la existencia de contradicciones entre lo declarado como testigo en el sumario y lo manifestado en el acto del juicio oral como tal testigo. Si el testigo se acoge a la dispensa del artículo 416 referido ninguna contradicción entra con lo declarado en fase de instrucción, y más si como ocurre en el presente caso los coimputados no prestaron declaración previa en el seno de este procedimiento sino en uno distinto. Así resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo número 129/2009 según la cual las declaraciones sumariales de la víctima o testigo, que se acoge en el acto del plenario al derecho a no declarar contra su pariente, no pueden ser 'reintroducidas', mediante su lectura en el juicio oral, para hacerlas ingresar válidamente en el proceso, y ser, en consecuencia, valoradas por el Tribunal sentenciador. Dicha sentencia sienta la doctrina, posteriormente seguida por otras resoluciones del Tribunal Supremo, de que la víctima es libre de mantener o no, sus declaraciones anteriores, y si no lo hace, ni existe una situación de imposibilidad de declarar (ex art. 730), ni de contradicción (ex art.

714) con lo ya declarado, por lo que no es la posible la 'reintroducción en el plenario' por esa vía indirecta. Y como se ha dicho esta doctrina es extensiva al presente caso en el que las declaraciones de los coimputados familiares del menor se prestaron en el seno de un procedimiento distinto sin posibilidad de contradicción con la defensa del menor y que al acogerse a su derecho a no declarar en el acto de la vista ninguna contradicción puede incurrir con su declaración sumarial anterior.

Expuesto lo anterior, deben excluirse por tanto como prueba de cargo las declaraciones sumariales de los familiares del menor, sin embargo, la convicción condenatoria de la magistrada no solo se basa en ellas sino esencial y fundamentalmente en la propia de los agentes actuantes y principalmente en la del propio agente perjudicado. Debe destacarse que la magistrada de instancia estima plenamente suficientes las testificales de los agentes para enervar la presunción constitucional de inocencia analizando y sopesando las mismas destacando incluso en su valoración la claridad y rotundidad de su versión, así como la identificación que en el acto del juicio efectúan de la persona del denunciado, sin que ninguna contradicción se aprecie en ellos desde su denuncia inicial.

En primer lugar y en relación a la participación del menor en la agresión al agente NUM001 éste es claro cuando afirma que Víctor fue uno de los jóvenes que lo agredieron y que fue uno de los que primero se tiraron hacia él, que se abalanzó físicamente contra él junto con el resto de personas que le agreden y tiran al suelo. Pero es más, y respecto a la dudosa identificación realizada por este agente es lo cierto que ya en el atestado policial este mismo agente en su acta de manifestación-denuncia pone de manifiesto que también pudo reconocer a dos o tres chichos jóvenes, que de apariencia no parecían de etnia gitana, con tez blanca, uno de ellos delgado, con el pelo más corto, otro con la cara más redonda y de igual forma con la tez blanca.

Apreciación esta última que la magistrada de instancia recoge y que en virtud del principio de inmediación aprecia que responde a las características físicas de Víctor .

En cualquier caso, el reconocimiento del menor denunciado efectuado en el acto del juicio por parte del perjudicado cumple con todas las exigencias y presupuestos necesarios en orden a destruir la presunción de inocencia y no puede entenderse en modo alguno afectado o limitado. Merece destacar en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 353/2014 de 8 mayo, que declaró que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. Así, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 503/2008 de 17 de julio ).En este sentido, como recoge la citada Sentencia del Tribunal Supremo núm. 353/2014 ' el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero (RJ 2003, 2433), que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'. Por último, debe reseñarse que en SSTS. 1278/2011 de 29.11 (RJ 2012, 5008 ) y 23.1.2007 (RJ 2007, 676) se concluye: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS.

28.11.2003 y 19.7.2007). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento( SSTC.10/92(RTC1992, 10), 323/93 , 283/94 , 36/95(RTC1995, 36), 148/96, 172/97, 164/98 (RTC 1998, 164)'.

Pero, es más, la ubicación del menor en el lugar de los hechos y en el momento de la agresión es asimismo corroborado y mantenido por el agente número NUM002 que si bien reconoce que no vio la agresión sí que afirma que aquél se encontraba en el lugar y en ese momento. Por último también los agentes de Policía Local de Murcia con número de carnet NUM006 y NUM007 que acudieron en auxilio de sus compañeros sitúan al menor en el lugar y afirman que era uno de los que corrían al interior de la casa. Por su parte la negativa a la presencia del menor en el momento de la agresión es introducida por primera vez en el plenario ya que en la exploración de éste en fase de instrucción no negó en ningún momento que se encontrara allí.

El análisis del Tribunal ad quem puede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

Baste recordar los términos en los que la sentencia de instancia recoge la valoración de cada una de las pruebas personales practicadas sin que pueda pretender el recurrente con su propia versión de los hechos sustituir la valoración racional y ponderada realizada en aquélla. Por tanto, la valoración de la prueba efectuada en la sentencia es lógica y palmaria; por lo que procederá la desestimación del recurso.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la concreta medida impuesta en sentencia, es de destacar que la determinación de la misma compete exclusiva y únicamente a la Autoridad Judicial, que es quien tiene la potestad de interpretar y aplicar las normas al caso concreto objeto de estudio. Lo único que se le exige es que esté dentro del principio de legalidad y suficientemente motivada, presupuestos que se cumplen sobradamente en el caso de autos.

Así, frente a la medida de internamiento en régimen cerrado por tiempo de cinco años que interesaba el Ministerio Fiscal, amparado sin duda en la gravedad de los hechos que no debe olvidarse son calificados como de delito de homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de atentado a agente de la autoridad, la magistrada de instancia toma precisamente en cuenta las circunstancias personales y sociales del menor a las que alude en concreto el apelante para impugnar la proporcionalidad de la medida impuesta, y en base efectivamente a que se trata de un joven sin conductas anteriores en este tipo de delitos, a las circunstancias expuestas en el informe del equipo técnico, a la existencia de la incoación de un expediente de reforma por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud y a la gravedad de los hechos estima una duración de cuatro años como más acertada y adecuada al interés del menor.

Toma igualmente en consideración los datos ya apuntados en el informe del equipo técnico que refleja el consumo de alcohol los fines de semana, la ausencia de cualificación profesional y su escasa capacidad para la resolución de conflictos que le imposibilita para medir adecuadamente las consecuencias de sus actos.

Datos todos estos que junto a la propia naturaleza de los hechos enjuiciados conducen a un acertado juicio de proporcionalidad en la naturaleza y duración de la medida impuesta. Finalmente, y respecto a la atenuante solicitada de embriaguez es del todo improcedente no solo porque no fue solicitada en primera instancia y por tanto no sometida a contradicción de las partes sino porque en el presente caso ninguna prueba se ha practicado sobre la ingesta de alcohol del menor y su afectación. La sentencia de instancia no recoge en los hechos probados referencia alguna a la ingestión de bebidas alcohólicas por el recurrente y menos aún su incidencia en la capacidad de culpabilidad. Debe recordarse que conforme a Doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS 129/2011 y 213/2011), es preciso que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes resulten tan probados como los hechos delictivos principales. En el supuesto de autos, de la prueba practicada ha quedado acreditado que el menor participó de modo activo en la agresión pero no han quedado acreditados los elementos básicos para aceptar la circunstancia alega.

Y la misma denegación procede respecto a la de reparación del daño invocada, no solo porque también es instada por primera vez en sede de apelación sino porque la consignación aludida parece haberse efectuado con posterioridad a la celebración del juicio y además no en el ámbito del presente procedimiento sino en el seno del sumario 2/2018 seguido ante el Juzgado de Instrucción número 6 de Murcia sin que a pesar de referir acompañar como documento el resguardo del ingreso conste éste en el procedimiento.

En definitiva la decisión la asienta la juzgadora, al alcanzar la convicción de que el menor precisa una intervención socioeducativa y que esta Sala estima plenamente acertada y ajustada a derecho ya que basta una sola lectura de las actuaciones para constatar que se adopta en protección del interés del menor.



CUARTO.- Procede la declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Víctor , debemos CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado de Menores Número Dos de Murcia en fecha 19 de abril de 2018, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.