Sentencia Penal Nº 308/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 126/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00308/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2013 0300019
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000126 /2018
Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Amanda
Procurador/a: D/Dª RESURRECCION TORTOSA RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA ANGELES CEREZO GALVEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Rollo Apelación Sentencia nº 126/2018
Procedimiento Abreviado nº 22/2016
Penal Uno de Murcia
Ilmos Sres:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
SENTENCIA nº 308 /2018
En la Ciudad de Murcia, a 16 de julio de 2.018.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 22/16 por un
presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar seguido contra Amanda , representado por el Procurador
Sr/a. TORTOSA RODRIGUEZ y defendido por el Letrado Sr/a. CEREZO GALVEZ, y en el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Sánchez Nogueroles.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 126/2018, quedando pendiente de resolución previa su deliberación y votación.
Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Antonia Martínez Noguera, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2.018, estableciendo como probados los siguientes Hechos: ' Que el día 30 de noviembre de 2013, cuando la menor Emma estaba pasando el fin de semana en el domicilio de su madre, la acusada Amanda , mayor de edad, con NIE NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sito en el PASEO000 de Murcia, en cumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente, después de reñirle porque no hacía caso a sus indicaciones, cogió un cinturón golpeando a la niña en el brazo, causándole lesiones consistentes en hematoma en el brazo izquierdo, requiriendo para su curación la primera asistencia facultativo, tardando en curar siete días no impeditivos, presentando denuncia el padre el día tres de diciembre después de verle el hematoma producido por la agresión.

En el acto del juicio la menor dijo que quiere pasar mas tiempo con su madre'.



SEGUNDO. Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Amanda como autor criminalmente responsable del delito de MALOS TRATOS FAMILIARES ya definido, a la pena de SESENTA DIAS DE TRABAJOS COMUNITARIOS, con privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un dia, y prohibición de acercamiento o comunicación con Emma , durante DOS MESES, y la imposición de las costas del presente procedimiento; Todo ello con la responsabilidad civil de 210 Euros que deberá indemnizar a Emma '.



TERCERO. Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Amanda fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE .

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. En este caso procede analiza el alegato impugnatorio relativo a la errónea apreciación/ valoración de la prueba y consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia.

En cuanto a esta cuestión es conveniente recordar la doctrina jurisprudencial sobre las exigencias de la valoración probatoria de la denominada prueba personal, trayendo a colación la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): (...), queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación , esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Ahora bien también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el cómputo de las pruebas practicadas de cargo y descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar las pruebas presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS. 3.5.2006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación no sería el presupuesto de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo. (...).

Ahora bien, ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

La STS. 540/2010 de 8.6 y 258/2010 de 12.3 , precisan que '... la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo'. Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).

Esa misma sentencia reseña sobre las declaraciones de las personas perjudicadas o víctimas lo siguiente: (...), las declaraciones de los perjudicados por el delito son, en principio, una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración al tribunal de instancia con la inmediación a través de la cual forma su convicción, siendo los criterios a los que se refiere el recurrente -ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la declaración, no requisitos ni condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración de su testimonio el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de racionalidad valorativos presentan.

Señalando sobre esta última cuestión la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2016 (Pte. Monterde Ferrer): Respecto de la declaración de la víctima, es doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero ; 195/2002, de 28 de octubre), y del Tribunal Supremo ( SSTS.23-12-2008 , 25-05-2009 , 15-06-2010 , 6-07-2010 , 20-03-2012 , 27-09-2012 ), que tiene consideración de prueba testifical y, como tal, apta para constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso, con enervación del derecho a la presunción de inocencia aunque fuese la única prueba disponible. En ese sentido se ha manifestado que debe ser el Tribunal sentenciador el que, en cada caso, aplicando los parámetros -no requisitos ni exigencias- que esa Sala ha establecido -análisis de la credibilidad subjetiva, de la credibilidad objetiva, de la persistencia en la incriminación, y de la existencia de datos de corroboración-, determine si la declaración prestada reúne las condiciones necesarias para basar una resolución condenatoria ( SSTS.

9-06-2008 ; 24-06-2008 ; 19- 072010; 15-02-2012 ).

Sin que pueda olvidarse que la valoración probatoria de la prueba personal debe fijarse en su adecuado y ajustado contexto, tal y como la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2015 (Pte. Marchena Gómez) recuerda: La condición de un testigo o coimputado como fuente de prueba no exige como presupuesto de validez que quien declara lo haga con una fingida distancia y frialdad respecto de los hechos que narra. De ser así, estaríamos postulando una exigencia que, en la mayoría de las ocasiones, es incompatible con el impacto emocional que el hecho enjuiciado puede haber ocasionado en el declarante. De hecho, no faltan precedentes en los que hemos afirmado, por ejemplo, que '... los celos presentes o pasados de un denunciante no tienen por qué invalidar la veracidad del relato. Es cierto que obligan al órgano decisorio a una valoración probatoria sometida a las máximas cautelas. Pero la idea de que un denunciante celoso sólo puede ofrecer al órgano jurisdiccional un relato falso de las causas que han producido sus heridas, carece de sentido. Nuestro sistema procesal también protege a la víctima celosa' ( STS 956/2012, de 28 de noviembre ).

También hemos dicho que '.... La indiferencia respecto del desenlace del proceso no es un presupuesto sine qua non para proclamar la credibilidad de un testigo. Se puede ser exquisitamente imparcial en la narración de los hechos y, al mismo tiempo, interesar la condena del imputado. De hecho, nuestro sistema procesal autoriza a la víctima a convertirse, más allá de una distante portadora de la notitia criminis, en verdadera parte acusadora, ejerciendo la acusación particular con el fin de obtener la condena del acusado, sin que ello elimine la validez de su testimonio. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, que una y otra vez recuerda que la lógica animadversión de la víctima derivada del hecho criminal es irrelevante para poner en duda su versión en cuanto no resulta de causas de resentimiento ajenas al delito' (cfr., por todas, SSTS 511/2012, 13 de junio y 238/2011, 21 de marzo ).

En este caso se cuestiona la valoración de la prueba personal practicada por el Juzgador de instancia señalando que sobre el testimonio de la menor ha influido el padre dada la mala relación existente entre los progenitores y que éste denunció hecho más graves de los narrados por ella misma. Que además la menor en fase de instrucción indicó que el brazo sobre el que su madre le dio con el cinturón era el derecho, pero en la denuncia y en el parte médico se hace referencia al brazo izquierdo, y no existe prueba psicológica de la menor o sus progenitores a fin de clarificar si lo que la menor narra se encuentra dentro de la realidad o es fruto de la influencia que ejerce su padre sobre ella.

Es evidente que la valoración de la prueba personal en orden a otorgar mayor credibilidad a un testimonio que a otro debe de apoyarse en su verosimilitud, lo que significa que en ese plano debe estar corroborada o reforzada la declaración por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios. Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de datos, hechos o indicios externos o periféricos a la declaración vertida que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su versión frente a otra declaración. Y ese análisis lo debe efectuar fundamentalmente el Juez a quo , sin perjuicio del análisis y control en la alzada, pero sin olvidar que la inmediación no es sustituible (que exista un soporte audio-visual del juicio oral no supone una inmediación virtual, sino la posibilidad de comprobar lo dicho por todos los presentes, pero con los límites propios del soporte que documenta la vista oral).

Es también necesario que el Juzgador de instancia exprese las razones por las que se inclina por una manifestación sobre la otra, es decir, se hace necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad a un testimonio que a otro, a la vista de lo manifestado contradictoriamente y de las explicaciones dadas al respecto por quien ha declarado en un sentido y en el contrario.



SEGUNDO. El juez a quo ante las declaracioneS contradictorias, ha analizado con detalle y rigor el conjunto de esos testimonios, considerando que la prueba personal inculpatoria practicada obtiene el inexcusable grado de certeza y fiabilidad requerido para amparar la condena. En tal sentido no sólo la manifestación de la menor víctima, sino el parte médico e informe Médico Forense de Sanidad, son indicios que corroboran y sustentan el relato que sobre lo sucedido ofreció la víctima.

Lo expuesto se recoge en el análisis expuesto en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia de instancia, donde se describen todos los medios de prueba de cargo y de descargo existentes y se valoran de forma conjunta y combinada todos ellos.

Se aduce por el apelante que la menor en su declaración pudo estar influida por su padre, mas destaca igualmente el apelante, que la menor ha manifestado su voluntad de irse a vivir con la acusada, así lo dijo incluso en el acto del juicio oral, lo que resulta de todo punto indicativo de la ausencia de móviles o ánimo espurio alguno en su declaración, por mucho que se insista en que el padre ha podido influir en ella, ya que lo apuntado es indicativo de todo lo contrario, o al menos de que no ha conseguido su propósito.

En cuanto a la inexactitud del testimonio de la menor relativo al lugar en que recibió la agresión por parte de su madre, es cierto que en su exploración judicial realizada el 6 de junio de 2.014 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia respondió a preguntas de la letrado de la defensa que la agresión se produjo en su brazo derecho, pero el padre en su escrito de denuncia escrita que presenta el día 3 de diciembre de 2.013 en la Comisaría de Policía de Murcia, hace referencia a que advirtió el día 30 de noviembre de 2.013 que su hija tenía un moratón en el brazo izquierdo al quejarse ésta de dolor, lo que reiteró en el juicio oral al declarar como testigo y en el parte médico de asistencia que se adjunta a la denuncia de fecha 1 de diciembre de 2.013, se hace constar como motivo de consulta, 'Hematoma en antebrazo izquierdo', folio 6 de la causa.

En el mismo sentido el informe forense de sanidad, folio 78 de la causa, obedeciendo dicha discrepancia a un mero error o lapsus de la menor debido a su corta edad, en unión al transcurso del tiempo.

Por lo tanto, la Sala considera justificada y racional la conclusión convictiva alcanzada por el Juez a quo , dados los extremos valorados por el mismo, fundados en la realidad probatoria antedicha y que resultan razonables en su ponderación crítica, tal y como se aprecia con la lectura del citado Fundamento Jurídico Primero.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con su recurso no debilita, y mucho menos puede sustituir, a la expuesta por el Juez a quo en su sentencia, de la que no surgió ninguna duda razonable y fundada en el ánimo del Juzgador que le llevara a la aplicación del principio de presunción de inocencia, ni tampoco en la Sala, por cuanto la racionalidad y fundamento de la ponderación probatoria que lleva a la condena en los términos plasmados en la sentencia de instancia excluye toda duda racional.



TERCERO. Seguidamente se aduce la concurrencia de la eximente completa de ejercicio de un derecho, toda vez que los padres tienen derecho de corrección sobre los hijos.

En cuanto al pretendido amparo del comportamiento de la acusada en el denominado derecho de corrección del progenitor con relación al hijo menor de edad, la propia descripción fáctica de la sentencia de instancia excluye esa pretendida cobertura, dado que en ningún caso puede entenderse que el derecho de corrección justifique que una madre golpee a su hija de 10 años de edad con un cinturón, con tal intensidad que deje en su brazo un moratón doloroso a la palpación como hace constar en su informe el médico de urgencias que la atención, folio 6 de la causa, y que tarde en curar 7 días, según informe forense de sanidad.

Tal y como se declara probado se trata de una acción violenta e intensa infligida a la menor con un cinturón que es un elemento que puede provocar mayor resultado lesivo en el caso de ser utilizado para golpear, que si se hubiese empleado la mano, lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto también en este extremo.



CUARTO. Se cuestiona finalmente la individualización de la pena por cuanto que no se impone en su grado mínimo y porque se considera desproporcionada la prohibición de acercamiento y comunicación por tiempo de dos meses, dados los hechos y que la menor quiere irse a residir junto a su madre.

Sobre la motivación de la pena existe una consolidada doctrina constitucional y jurisprudencial.

Así, Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 91/2009, de 20 de abril (Pte. Rodríguez Arribas): Como recuerda la STC 21/2008, de 31 de enero , FJ 3, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 3 ; 20/2003, de 10 de febrero, FJ 5 ; 170/2004, de 18 de octubre, FJ 2 ; 76/2007, de 16 de abril , FJ 7). Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril, FJ 3 ; 20/2003, de 10 de febrero, FJ 6 ; 148/2005, de 6 de junio, FJ 4 ; 76/2007, de 16 de abril , FJ 7). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003, de 10 de febrero, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 170/2004, de 18 de octubre, FJ 2 ; 76/2007, de 16 de abril , FJ 7) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005, de 6 de junio, FJ 4 ; 76/2007, de 16 de abril , FJ 7).

La regulación de la pena de multa recogida en el artículo 50 CP establece que su extensión se regirá por las reglas generales, si bien en lo relativo a la fijación de la cuota el citado precepto determina la obligación de los Jueces o Tribunales de fijar motivadamente en la Sentencia su importe 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Ello supone que, aun cuando el Juez goza de un margen de discrecionalidad para concretar la cuota entre el mínimo de 2 euros y el máximo de 400, tal concreción deberá estar fundada exclusivamente -tal como el citado precepto dispone- en la capacidad y demás circunstancias del condenado, sin que el órgano judicial pueda sustituir tales parámetros de motivación por otros como 'la gravedad del hecho, el impacto medioambiental producido y la desatención de los intereses generales' (fundamento jurídico segundo, apartado 9), circunstancias en las que la Sala Segunda sostiene la concreta fijación de la cuota de la multa tanto del delito de prevaricación como del delito medioambiental en el máximo legal de 50.000 pesetas. La elección de dichos criterios en lugar del legalmente establecido no puede considerarse fundada en Derecho, por lo que debemos dar la razón al recurrente y declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), anular la Sentencia impugnada y retrotraer las actuaciones al momento anterior a su dictado para que por el Tribunal Supremo se determine la cuantía de la pena de multa de modo acorde con el derecho vulnerado.

Y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2016 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): (...) como hemos destacado en SSTS. 111/2010 de 24.2 , 632/2011 de 28.6 , 93/2012 de 16.2 , 539/2014 de 2.7 , 708/2014 de 6.11 el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero : (...).

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Recordando esta misma sentencia: (...) cuando la pena se impone en el grado mínimo no es necesario motivación especial ( SSTS. 44/2000 de 25.1 , 697/2006 de 26.6 ), (...).

Atendiendo a la doctrina expuesta se aprecia que el juez de instancia motiva adecuada y extensamente la individualización de la pena impuesta a la acusada en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de instancia en los siguientes términos que esta Sala comparte plenamente, tanto por sus consideraciones jurídicas como fácticas, ' Que en la realización del presente delito no concurren -en la persona de Amanda - circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ahora bien, ello no obliga a imponer las penas en el presente caso en su grado mínimo, dado que en primer lugar las penas mínimas deben reservarse para aquellos que -al menos- reconocen los hechos de los que se les acusa, y se arrepienten de haberlos cometido.

No debe tratarse del mismo modo (en nuestro caso: imponer la misma pena) a quien no está en el mismo caso. Por ello no es justo -y aquí se trata de hacer justicia- imponer la misma pena al que reconoce los hechos y se arrepiente de haberlos cometido, que al no lo hace (ciertamente en uso de su legítimo derecho). No se trata de castigar especialmente a quien no reconoce los hechos cometidos, sino simplemente de valorar de forma distinta el comportamiento diferente de quien reconoce los hechos y de quién miente para eludir su responsabilidad e intentar evitar la imposición de una pena.

Por ello, pero sobre todo en atención a lo previsto en el art. 66 del CP que permite -en estos casos en que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- el recorrer todo el arco punitivo previsto en el texto legal e imponer la pena en atención a las circunstancias personales del delincuente, y a la mayor o menor gravedad de los hechos, hay que señalar que en el presente caso la imposición de una pena de prisión, no es conveniente, dado que al no haber antecedentes penales muy posiblemente se concediera la suspensión de pena. Por ello parece mas conveniente la imposición de una pena de trabajos comunitarios, que lleva aparejado la realización de cursos que sin duda servirán al acusado para corregir su conducta.

Dicha pena, que en su tipo basico podría ir de los 31 a 80 días, al cometerse ante menores, y especialmente contra menores debe imponerse en su mitad superior, que iría de los 56 a los 80 dias, por lo que se entiende adecuado al caso concreto la pena de 60 dias de trabajos, y caso de que no se aceptaran: los diez meses de prisión que solicita el M° Fiscal.

Ahora bien, respecto al alejamiento a imponer, y visto que la victima ha solicitado ampliar sus visitas a su madre, dado el tiempo ya transcurrido desde que ocurrieron los hechos, se considera suficiente un alejamiento de DOS MESES, lo que no quebranta lo dispuesto en el art. 57.2, en relación con el 48, que solo señala un máximo pero no un mínimo para estas penas accesorias; como en cambio sí ocurre cuando la pena impuesta es privativa de libertad, en donde la duración mínima obligatoria del alejamiento debe ser de un año mas que dicha pena privativa de libertad' .

Dentro del arco punitivo previsto para la infracción por la que es condenada la acusada, artículo 153.2 y 153.3 del Código Penal , la opción del juzgador de imponer la pena, sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, o subsidiariamente para el caso de no aceptar éstos la condenada de prisión, en casi el mínimo legalmente previsto en el primer caso, 60 días cuando el mínimo serían 56, y en la mitad de su extensión en el segundo, de la que resulta aplicable dentro de la mitad superior por imperativo del artículo 153.3 resulta justificada atendida las circunstancias de la víctima, hija de la acusada de corta edad el momento en que ocurrieron los hechos, 10 años, el lugar en el que se perpetra el delito que es el domicilio de la acusada que a su vez también es domicilio intermitente de la niña por cuanto en él convive con su madre cuando se desarrolla el régimen de visitas, y finalmente atendido el instrumento utilizado por la acusada para infligir daño corporal a su hija, un cinturón con destacada capacidad lesiva.



QUINTO. Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, en nombre de su Majestad el Rey de España y por la Autoridad que le concede la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amanda contra la sentencia dictada el día 1 de febrero de 2.018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia en el Procedimiento Abreviado nº 22/16, Rollo de Apelación nº 126/18 y CONFIRMAR dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.