Sentencia Penal Nº 308/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 78/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00308/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Equipo/usuario: MAA
Modelo: N85860
N.I.G.: 24089 43 2 2014 0165480
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000078 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, J VELILLA Y ASOCIADOS SL
Procurador/a: D/Dª , BERTA FERNANDEZ DIEZ
Abogado/a: D/Dª , LUCIANO JOSE ESTEVEZ CORTES
Contra: Jesús Ángel , Juan Carlos
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA ALVAREZ MORALES, PATRICIA NUÑEZ ARIAS
Abogado/a: D/Dª FELIX ACERO PRIETO, CARLOS CALLEJO DE LA PUENTE
Procedimiento Abreviado nº 78/2018
SENTENCIA Nº 308/19
Ilmos Srs.
PRESIDENTE: D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL
MAGISTRADOS: D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA
D. ERNESTO MALLO GARCIA
En la ciudad de León a veintisiete de Junio de dos mil diecinueve.
Visto en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento de Diligencias Previas nº 1362/14 procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de León,
Rollo de esta Sala nº 78/18, por el delito de Estafa, seguido contra Don Jesús Ángel , con DNI NUM000 ,
natural de Albacete, nacido el día NUM001 de 1971, hijo de Basilio y de Petra , con domicilio en Santa Cruz
de Tenerife, CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 , NUM004 , en libertad por esta causa, representado por
la Procuradora Doña Ana Maria Alvarez Morales y defendido por el Letrado Don Felix Acero Prieto y contra
Don Juan Carlos , con DNI NUM005 , natural de León, nacido el día NUM006 de 1978, hijo de Erasmo
y de María Antonieta , con domicilio en León, CALLE001 , nº NUM007 , NUM008 , en libertad por esta

causa, representado por la Procuradora Doña Patricia Núñez Díaz y defendido por el Letrado Don Carlos
Callejo de la Puente.
Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como Acusación particular, J. Velilla Asociados SL, que
actúa representada por la Procuradora Doña Berta Fernández Díez y defendida por el Letrado Don Luciano
Estévez Cortés, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas considero que los hechos no eran constitutivos de delito y que, en consecuencia, procedía dictar una sentencia absolutoria para los dos acusados con declaración de las costas de oficio.



SEGUNDO. - La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.1 º y 6º, en relación con el articulo 74.1, todos del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reputando autores a los dos acusados y solicitando para cada uno la imposición de 6 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 400 euros, así como el pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo indemnizar los acusados, conjunta y solidariamente, a 'J. Velilla y Asociados SL' en la cantidad de 29.538,42 euros más los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2007 hasta el completo pago del principal.



TERCERO .- Las Defensas de los acusados, solicitaron su libre absolución.

HECHOS PROBADOS El 6 de noviembre de 2007 el acusado, Don Jesús Ángel , interviniendo como Administrador mancomunado de la mercantil Ferdi Proyectos Urbanísticos SL, vendió en documento privado de aquella fecha a la Sociedad J. Velilla y Asociados SL, representada en dicho acto por Don Pedro Miguel , una vivienda tipo apartamento señalada como Vivienda tipo NUM009 , Portal NUM007 , Planta NUM010 , que la vendedora proyectaba construir dentro de una promoción de 22 viviendas en la finca catastral NUM011 , situada en la localidad de Oteruelo.

El apartamento objeto del contrato tenia una superficie construida aproximada de 72,22 metros cuadrados y útil de 50,44 metros cuadrados incluyendo la operación la plaza de garaje nº NUM012 y el trastero nº NUM012 , pactándose como precio de la compraventa el de 98.461,40 euros, IVA incluido, entregando en el acto la parte compradora a la vendedora la cantidad de 29.538,42 euros, quedando pendiente de pago la cantidad de 68.922,98 euros que se abonarían a la firma de la escritura. Se estipulaba como fecha aproximada para la entrega de la finca finalizada el de 24 meses a partir de la firma del contrato y, más concretamente, antes del día 9 de noviembre de 2009, entrega que se haría libre de cargas pudiendo la parte compradora si se superaba ese plazo optar por exigir el cumplimiento de la obligación concediendo en ese caso una prorroga a la parte vendedora o por la resolución del contrato con obligación de la parte vendedora de devolver en ese caso a la compradora las cantidades pagadas hasta la fecha junto con el interés legal del dinero mas un punto, debiendo efectuarse ese pago no mas tarde del 9 de diciembre de 2009 siendo, en cualquier caso, causa de resolución del contrato el incumplimiento de las condiciones pactadas.

A la firma de dicho contrato el total inmueble, que era la finca registral número NUM013 , estaba gravada por una hipoteca concertada con el BBVA SA en escritura pública de fecha 31 de mayo de 2007 que garantizaba la devolución de un préstamo a promotor por un principal de 1.600.000 euros. En la clausula nº 8 de dicho contrato, además de dejarse constancia de dicha carga, se facultaba a la vendedora para solicitar cualquier préstamo con destino a la construcción, prestando como garantía la propia edificación.

El 23 de octubre de 2008, conociéndolo el acusado Juan Carlos , que había sido nombrado administrador mancomunado de Ferdi Proyectos Urbanísticos SL el 21 de noviembre de 2007, los mismos intervinientes en el contrato de compraventa de 6 de noviembre de 2007, y en igual condición que entonces, convinieron en otro documento privado en sustituir el apartamento objeto de compraventa en el contrato de 6 de noviembre de 2007 por una vivienda, en la misma promoción, Tipo NUM014 , Portal NUM007 , Planta NUM015 , que es la finca registral número NUM016 , incluyendo la operación la plaza de garaje nº NUM015 y el trastero nº NUM015 siendo el precio, en este caso, de 112.350 euros IVA incluido, acordando las partes aplicar, como pago a cuenta, la cantidad de 29.538,42 euros que la parte compradora había entregado ya a la vendedora con ocasión del contrato de 6 de noviembre de 2007, subsistiendo las demás condiciones de este primer contrato.

En el mes de septiembre de 2009, la vivienda adquirida, definitivamente, por J. Velilla y Asociados SL estaba total o prácticamente terminada, pese a lo cual no se llegó a hacer entrega de la misma por los acusados a la parte compradora.

No habiendo obtenido los acusados la Certificación final de obra, por estar pendientes de ejecutar para terminarla algunas partidas que afectaban a la promoción en su conjunto, como es el caso del Transformador eléctrico, Energía y Calor Bioclimático, para hacer frente a los gastos de esas instalaciones, así como a gastos de Gestoría, Certificado final de obra, Boletines en la Delegación de Industria y, también, a descubiertos en cuenta con el BBVA SA, lo acusados obtuvieron del BBVA SA para Ferdi Proyectos Urbanísticos SL un préstamo de 210.000 euros en escritura pública de fecha 9 de marzo de 2012, que garantizaron mediante la constitución de una hipoteca que, además de otras de la promoción, gravaba la finca registral número NUM016 .

Impagado ese préstamo, el BBVA SA ejercito la acción hipotecaria que se sustanció en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguido con el nº 98/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de León, en el que terminó recayendo el Decreto número 483/2015 por el que se adjudicaba al ejecutante BBVA SA, además de otras, la finca registral número NUM016 por 31.921,93 euros.

Fundamentos

PRIMERO: En la presente causa la Acusación Particular ha atribuido, definitivamente, a los acusados, Don Jesús Ángel y a Don Juan Carlos , la comisión de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1 º y 6º, en relación con el articulo 74.1, todos del Código Penal .

Por eso, con el fin de dar una respuesta congruente que tenga en cuenta esa clase de pretensión acusatoria, a la vista del resultado de las pruebas practicadas a instancia tanto de la Acusación como de las Defensas, convendrá adelantar los requisitos del referido tipo delictivo.

En tal sentido, se ha dicho de la estafa que representa o es una relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación ( SSTS 359/05 de 23/3 , 628/05 de 13/5 y 26/07 de 26/1).

Así, son o constituyen requisitos del delito de estafa los siguientes: Un engaño idóneo o bastante, esto es, adecuado, eficaz o suficiente, por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo.

La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.

A consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación que debe ser entendida en sentido amplio, bastando que el resultado este constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.

Por lo demás, el tipo subjetivo en esta clase de delito conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro. ( SSTS 2086/02 de 12/12 , 1485//04 de 15/12 , 1242/06 de 20/12 , 1/07 de 2/1 y 101/09 de 6/2 , entre otras) Con otros términos, más recientemente, la STS nº 410/2014 de 21 de mayo establece que la estafa exige: a) Que haya una verdadera acción engañosa precedente o concurrente, que viene a constituir su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro).

b) Que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

c) Que en virtud de dicho error ese sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero.

d) Que exista una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y correlativo perjuicio de otro.

Por otra parte, y puesto que la acusación pivota, en el presente caso, sobre la existencia de un contrato de compraventa de un bien inmueble, hemos de volver sobre el requisito del engaño como eje del delito de estafa frente a otras infracciones patrimoniales para decir que, en ocasiones, dicho elemento se incardina en el seno de una relación contractual preparada con fin defraudatorio y de ahí el interés en distinguir entre el engaño como núcleo esencial del delito de estafa y el negocio civil incumplido o, en otros términos, en diferenciar el dolo penal del dolo civil siendo constante la jurisprudencia que precisa la línea divisoria entre ellos, en los delitos contra la propiedad, en el concepto de la tipicidad: lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que solo cuando la conducta del agente encuentre acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito sin que, por tanto, ello suponga que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles, lo que quiere decir que la estafa existirá únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que habrá de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción para con el apoyo de las reglas de la lógica y de la experiencia llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. De cualquier modo el engaño en tales supuestos viene a ser la simulación artera de una seriedad en los pactos que, en realidad, no existe debiendo provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida, a diferencia del dolo civil que tiene ese carácter subsequens surgiendo posteriormente a la conclusión de ese negocio en la fase de cumplimiento y de ejecución de forma que no puede calificarse de previsible cualquier incumplimiento contractual cuando resulte que la causa del mismo ha sido debida a circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su celebración.

Sobre la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil y su relación con la figura del contrato criminalizado como modalidad del delito de estafa se señala en la STS de 1 de febrero de 2007 (RJ 3384) lo siguiente: ' Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 (RJ 1997, 7986), indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.2004 (RJ 2004, 483), el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 [RJ 1998, 3601], 2. 3 [RJ 2000, 483 ] y 2.11.2000 [RJ 2000, 8925] entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.201 (RJ 2001, 1341), cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 [ RJ 1990, 1622], 2.6.99 [ RJ 1999, 5452], 27.5.03 [RJ 2003, 5513]).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 [RJ 1996, 3803]).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, Sentencia.

1045/94 de 13.5 (RJ 1994, 3696). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.9.91 [ RJ 1991, 6198], 24.3.92 [ RJ 1992, 2435], 5.3.93 [RJ 1993, 1841 ] y 16.7.96 [RJ 1996, 5915]).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa '.

Como se advierte, los términos de la resolución que dejamos acotada y la doctrina jurisprudencial que cita, no dejan lugar a dudas. Es decir, por más que la simulación de una inexistente voluntad de contratar y de cumplir con sus obligaciones se considere que supone el engaño bastante para inducir a error en el otro contratante, solo habrá lugar a la criminalización del contrato de que se trate si ese propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual, de modo que, como señalan las SSTS de 29/9/2005 y 1/2/2007 , para poder calificar el dolo del agente como constitutivo de estafa el mismo ha de ser previo a la dinámica defraudatoria.



SEGUNDO. - Pues bien, consideramos que el resultado de la prueba practicada no sirve a acreditar en el presente caso la puesta en escena por parte de los acusados de ninguna clase de estratagema defraudatoria, previa o concurrente al contrato de compraventa de 6 noviembre de 2007, ni al posterior de 23 de octubre de 2008, que pudiera haber inclinado, erróneamente, al representante de la mercantil compradora, Don Pedro Miguel , a adquirir definitivamente la vivienda que se describe en el segundo de dichos contratos y a hacer el desembolso de 29.538,42 euros, como entrega a cuenta del precio pactado, que ascendía a 112.350 euros (Iva incluido).

En tal sentido debe tenerse en cuenta que la pretensión de condena por un delito de estafa se soporta, según la Acusación Particular, en el hecho de que habiendo satisfecho la sociedad querellante el 6 de noviembre de 2007 a la mercantil administrada por los acusados la cantidad de 29.538,42 euros como parte del precio de una vivienda que había de serle entregada a la primera de ellas libre de cargas dos años después, esto es, en el mes de noviembre de 2009, sin embargo, dicha entrega no tuvo lugar porque los acusados habían abandonado la obra sin obtener el certificado final de la misma, ni licencia de primera ocupación y dejado la vivienda adquirida por la querellante con dos hipotecas, clase de antecedentes que nos sitúan ante el supuesto de un posible incumplimiento contractual desprovisto, a nuestro juicio y por lo que diremos, de la significación penal que como delito de estafa le atribuye la Acusación Particular, no así el Ministerio Fiscal, que ha solicitado la libre absolución de los dos acusados.

Así, hemos venido repitiendo que cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consiste en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o en que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, ocultando su propósito de no cumplirla ( SSTS 1341/05 de 18/11 y 1077/06 de 31/10 entre otras) siendo lo frecuente que, para acreditar esa clase de propósito se acuda a la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado ( STS 973/02 de 29/5 ).

Sin embargo, en el presente caso, no solo es que los acusados hayan negado haber actuado, desde el otorgamiento de los contratos de 6 de noviembre de 2007 y 23 de octubre de 2008, con intención de no cumplir con sus propias contraprestaciones para enriquecerse de las ajenas, sino que no se ha practicado prueba alguna directa, demostrativa de tal clase de propósito que, por lo demás, tampoco resulta factible inferir por vía indirecta o prueba de presunciones.

Antes bien, todo apunta a que la seriedad por parte de los ahora acusados fue lo norma que gobernó sus relaciones con la parte compradora.

Y decimos esto porque, para cuando se celebran dichos contratos, la empresa Ferdi Proyectos Urbanísticos SL, tal como se desprende del primero de ellos y de la Nota Simple, no controvertida, acompañada como Documento nº 5 con la querella, era titular de la parcela registral número NUM013 donde proyectaba llevar a cabo la construcción de 22 viviendas, con arreglo a la licencia concedida por el Ayuntamiento de León en acuerdo de la Junta de Gobierno de 24 de noviembre de 2006, habiendo obtenido igualmente en escritura de 31 de mayo de 2007 un préstamo a promotor del BBVA SA por un principal de 1.600.000 euros que, como declaró el testigo Don Benedicto , empleado de dicho Banco, resultaba, teóricamente, suficiente para llevar a cabo la promoción.

Es decir, la administrada por los acusados no era para entonces una empresa que estuviera imposibilitada para hacer frente a la prestación de entregar a la mercantil compradora la vivienda adquirida por esta sino que disponía de los recursos suficientes que, en principio, permitían aventurar el buen fin de la operación.

Más aún, aunque no consta cuando se inició la construcción de la promoción de las 22 viviendas pues, mientras Don Pedro Miguel , representante de la compradora, declaró en el acto del juicio que él había comprado en plano y el acusado Don Jesús Ángel manifestó en el mismo trámite que a la fecha del primero de los contratos, el 6 de noviembre de 2007, ya estaba terminada la estructura del edificio pese a ello, decimos, cualquiera que fuera la fecha de inicio de la construcción, lo cierto es que, según palabras del propio Don Pedro Miguel , en el mes de septiembre de 2009 la vivienda que él había comprado a la empresa que administraban los acusados ya tenía los servicios hechos y colocados los radiadores, las puertas, las ventanas y persianas, dándose la circunstancia de que en ese mes les abrieron la vivienda para meter la cocina, estando él en la idea de que en el mes de diciembre siguiente le dieran las llaves.

Como se compartirá, un tal avance o progreso en la construcción de la vivienda controvertida, que permite concluir que estaba total o prácticamente terminada para las fechas en que se había previsto contractualmente su entrega, pugna o resulta incompatible con ningún propósito preconcebido de incumplimiento, por parte de los acusados, anterior o simultáneo, al momento de la transacción y ello, con mayor razón, si se tiene en cuenta que tiempo después, los acusados procuraron la legalización del conjunto constructivo mediante la escritura de División Horizontal otorgada el día 2 de marzo de 2011 y que, más tarde, ante la falta de ejecución de algunas unidades de obra que suponía un obstáculo para obtener el Certificado final de obra, como es el caso del transformador eléctrico y de la Energía y Calor Bioclimático, obtuvieran un préstamo del BBVA SA por importe de 210.000 euros para atender a los gastos correspondientes a esa clase de instalaciones, así como a otros tales como gastos de gestoría, posiciones deudoras con el BBVA SA y Boletines de la Delegación de Industria.

En cualquier caso, esta última operación crediticia viene a representar una muestra más del deseo de los acusados por finalizar la obra y entregar, en este caso, la vivienda controvertida a la compradora, clase de intención que cobra una mayor solidez si se tiene en consideración que la misma, tal como se desprende de la propia escritura de préstamo (Folios 133 y siguientes) suponía o conllevaba que el importe del préstamo concedido, de 210.000 euros, había de ser consignado en una cuenta especial designada al efecto y destinado a atender, exclusivamente, las clases de gastos que dejamos expresados y que se identifican en la Clausula 1ª BIS de la escritura de préstamo, sin que, como declaró el testigo Don Benedicto , pudieran los acusados disponer de los fondos de la referida cuenta, reservándose el Banco prestamista la facultad de hacer los pagos a proveedores.

Es cierto, no obstante, que, pese a todo, los acusados, por motivos no muy esclarecidos pero, probablemente, por falta de ventas y de una financiación suficiente, asociadas a los tiempos de crisis imperante en la época de la operación, todo ello combinado con una posible gestión no muy afortunada, no llegaron a entregar la vivienda a la parte compradora.

Pero tal circunstancia no les convierte en merecedores del reproche penal que se les dirige por la Acusación particular a titulo de estafa por cuanto la actividad por ellos desplegada con posterioridad a la venta, llegando a construir la vivienda objeto de la operación, haciendo la división horizontal del edificio y procurando, con la obtención de un nuevo préstamo, allegar recursos para ejecutar las pocas unidades de obra que faltaban para acabar la construcción del edificio en su conjunto, el despliegue de esa actividad, decimos, resulta incompatible y no se aviene con el hecho, que sería preciso probar para poder responsabilizarles de un delito de estafa, de que los acusados tuvieran, ya desde el momento de concertar la venta de la finca controvertida, la conciencia o el propósito de no hacer frente a su obligación de entregarla en el plazo pactado de dos años, que expiraba en el mes de noviembre de 2009.

De modo que estaremos, si acaso, ante un dolo subsequens, esto es, ante un incumplimiento contractual debido, no a un propósito inicial de incumplir, sino a causas sobrevenidas, cuyas consecuencias podrán hacerse valer, si acaso, mediante el ejercicio de las acciones civiles correspondientes.

Por lo demás, esa conclusión no se ve alterada por el hecho alegado por la parte compradora de haber gravado los acusados la finca enajenada, como se relata en el escrito de acusación, elevado a definitivo, con dos hipotecas pues con ser cierta tal circunstancia lo que no puede sostenerse es que los acusados se la hubieran ocultado a la compradora mediante alguna clase de ardid, bastando para poder compartir tal entendimiento de las cosas advertir que del préstamo hipotecario que gravaba toda la finca en la que se iba a construir, además de otras, la vivienda adquirida por la querellante de ese préstamo, decimos, ya se informaba a la compradora en el contrato de 6 de noviembre de 2007, cuya cláusula 8 decía expresamente: 'Se hace constar a expresa demanda de la parte compradora, que en estos momentos la finca objeto del presente contrato se halla gravada con una Hipoteca Promotor concertada con la entidad financiera BBVA SA', lo que suponía una clara alusión a la Hipoteca concertada en escritura de 31 de mayo de 2007 por importe de 1.600.000 euros que el propio Don Pedro Miguel , representante de la mercantil compradora, en el plenario confesó conocer y proponerse su subrogación en la misma.

De la misma manera, en esa misma clausula nº 8, la mercantil administrada por los acusados, que intervenía como vendedora de la finca controvertida, quedaba desde la misma fecha del contrato 'facultada para concertar cualquier préstamo con destino a la construcción del edificio, prestando como garantía la propia Edificación', clausula que, sin necesidad de mayores esfuerzos interpretativos o dialécticos, proporciona cobertura de carácter contractual a la segunda de las hipotecas a que se refiere la Acusación particular, derivada del préstamo hipotecario de 210.000 euros ya aludido, concertado en la escritura de 9 de marzo de 2012, que no puede entenderse ignorado por la parte compradora, ni esta engañada por haberlo concertado los acusados, cuando esa u otras operaciones crediticias de igual significado ya se contemplaban, como hemos visto, en el propio contrato de venta de la vivienda.



TERCERO .- En consecuencia, procede dictar una sentencia absolutoria para los acusados y declarar de oficio las costas del procedimiento.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Don Jesús Ángel y a Don Juan Carlos del delito de estafa del que venían acusados por la Acusación particular y declaramos de oficio las costas del procedimiento.

No tifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.