Sentencia Penal Nº 308/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 28/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo PA nº 28/2020-MM
Diligencias Previas nº 100/2018
Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Sant Boi de Llobregat
SENTENCIA Nº 308/2020
Ilmas. Srías:
Sr. Presidente:
D. José Carlos Iglesias Martín
Sres. Magistrados:
Dª. María Carmen Hita Martiz
D. Francisco Javier Molina Gimeno
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil veinte
Vista en Juicio Oral y público ante esta Sección de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 28/2020,
dimanada de Diligencias Previas nº 100/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Sant
Boi de Llobregat, seguidas por un delito ELECTORAL contra la parte acusada, Constanza , mayor de edad
en cuanto nacida el día NUM000 de 1957, de nacionalidad española, hija de Ambrosio y Elisa , vecina
de Sant Boi de Llobregat ( Barcelona), con domicilio en CALLE000 NUM001 , con D.N.I. nº NUM002 , sin
antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente
causa, representada por el Procurador D. Alex Martínez Batlle y asistida del Letrado D. Francisco Moreno
Martínez; ejerciendo la Acusación el Ministerio Fiscal y siendo designada Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª
María Carmen Hita Martiz, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día 17 de junio del año en curso se ha celebrado en vista pública el juicio oral señalado en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito ELECTORAL previsto y penado en los arts. 143 y 137 de la Ley Orgánica 5/1.985, del Régimen Electoral General, modificada por LO 2/2011, de 28 de enero, solicitando se imponga al acusado la pena de multa de 15 meses a razón de 10 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal que establece el art. 53 del C. P., e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y activo durante el tiempo de 1 año y costas.



TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que Constanza , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM000 de 1957, de nacionalidad española, hija de Ambrosio y Elisa , vecina de Sant Boi de Llobregat ( Barcelona), con domicilio en CALLE000 NUM001 , con D.N.I. nº NUM002 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, fue designada por la Junta Electoral de Zona de LHospitalet de Llobregat como segunda suplente del vocal 1º de la Mesa Electoral NUM003 , Sección NUM004 , Distrito NUM005 de Sant Boi de Llobregat con motivo de las Elecciones Generales al Parlamento de Cataluña de 21 de diciembre de 2017.

Notificada personalmente a tal efecto, y pese a no constar su firma en el acta de personación, no ha quedado acreditado que la misma no se hallara en el citado lugar a las 08.00 horas para la constitución de la Mesa.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica .

El adecuado enjuiciamiento de los hechos que se nos someten exige, prima facie, examinar la naturaleza del delito imputado por el Ministerio Fiscal con sostén jurídico en los arts. 143 y 137 de la L.O. 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General modificado por LO 2/2011 de 28 de enero de 2011.

Sanciona el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985, precitado: a 'El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley' Como cuida de significar la STS de 22 de julio de 2008,estamos ante un delito de omisión en el cual el sujeto es la persona designada miembro de una mesa electoral y en el que la norma de conducta infringida es de naturaleza prescriptiva y la conducta típica consiste en no concurrir el día y hora indicado para la constitución de la mesa, concurrir pero no cumplir las obligaciones que el cargo exige o concurrir, cumplir inicialmente las obligaciones pero abandonarlas y, finalmente, incumplir la obligación de excusa o aviso previo, cuando el sujeto conozca que no va a cumplir alguna de esas obligaciones. Por tanto, en el delito electoral tipificado en el Artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1.985, de 19 de Junio, del Régimen Electoral General, se abarca tanto la conducta de dejar de concurrir a cumplir sus funciones o abandonar las mismas sin causa legítima, como la de incumplir sin causa justificada el deber de excusa o aviso previo a que se refiere el Artículo 27.3 y 4 de dicha Ley Orgánica.

Y, además, estamos ante un delito de los denominados de omisión propia. Por ello, conforme a la muy reiterada doctrina, debemos contemplar la concurrencia de los tres elementos: a) existencia de una situación prevista en la ley y, por ello, típica; b) la ausencia del comportamiento que era impuesto según la norma y c) que el sujeto tenga la capacidad para realizar ese comportamiento. A lo que ha de añadirse el elemento subjetivo con sus componentes cognitivo y volitivo.

La situación típica viene establecida en la Ley electoral Orgánica 5/1985 cuyo art. 27 define el cargo como obligatorio y, entre las obligaciones del cargo, por lo que ahora nos importa, el art. 80 establece que 'El Presidente, los dos Vocales de cada Mesa Electoral y los respectivos suplentes, si los hubiera, se reúnen a las ocho horas del día fijado para la votación en el local correspondiente'.

La reunión a que el precepto se refiere implica, como comportamiento obligado, que el sujeto se traslade al lugar de constitución de la mesa.

Ahora bien, la no realización de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda considerarse antijurídico, y subsumible en el tipo penal de referencia antes citado, exige, además de que el sujeto tenga capacidad para su observancia, que: a) la prescripción de la conducta esté revestida de todos los requisitos de validez y eficacia que hagan exigible la adecuación del comportamiento al mandato y b) que no concurra alguna causa justificada, expresión que el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 parece circunscribir a la obligación de excusa o aviso previo, pero que no era de necesaria inclusión, ni puede circunscribirse a ese supuesto. La justificación, cuando concurre causa, legalmente invocable, producirá el efecto de exención de responsabilidad conforme a las normas generales, sin exigencia de específica inserción en el tipo.

Por lo que concierne al acto que da lugar a la situación típica, es decir el nombramiento del que derivan las obligaciones del cargo de miembro de la mesa electoral, su eficacia queda condicionada a la notificación en legal forma.

Así deriva, por un lado del art. 27.2 de la Ley Orgánica 5/1985 sobre Régimen Electoral: La designación como Presidente y Vocal de las Mesas electorales debe ser notificada a los interesados en el plazo de tres días. Con la notificación se entregará a los miembros de las Mesas un manual de instrucciones sobre sus funciones supervisado por la Junta Electoral Central y aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros o de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas.

Y, por otro lado, el art. 57.2 de la Ley 30/1992 establece que: La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior. Añadiendo el art.

58 de la misma que deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente, y el artículo 59 ' Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.( ...) 'Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes'.

Los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito electoral por entender, al amparo del principio in dubio pro reo que la acusada tuviera voluntad e intención de desentender la obligación legal impuesta por la legislación electoral, ya que no se estima acreditado más allá de toda duda que la misma no se encontrara presente a las 08.00 horas en su colegio electoral tal y como exige la legislación vigente.



SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

La valoración racional y en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario -constituida por la propia declaración de la parte acusada, la testifical de Cipriano , Presidente de la mesa electoral, y la documental obrante en autos, especialmente la citación y el acta de constitución de mesa- no permite al Tribunal alcanzar la certeza de que la Sra. Constanza hubiera omitido su presencia en el colegio electoral al tiempo de la constitución de la mesa electoral para la que estaba designada como 2º suplente del primer vocal. Así, queda probado- y es un hecho admitido por la acusada-, que la misma estaba citada en debida forma y con la advertencia de que debía de hacerlo a las 08.00 horas del día 21 de diciembre de 2017 así como de las consecuencias de su incumplimiento. Más a juicio de la Sala no ha quedado acreditado que la misma no se encontrara en el recinto cumpliendo con dicha obligación pese a que en el acta de constitución ( folio 10) no consta su firma, y ello en virtud de su declaración, idéntica a la ya prestada en instrucción ( folios 20 a 22), en la que afirma haberse presentado a las 07.55 horas y reinar en el interior un 'gran barullo' ya que se estaban constituyendo varias mesas con presencia de numerosas personas, siendo que a voz en grito la interventora comenzó a llamar a las personas de la lista, entre las cuales se encontraba ella misma, quien respondió a la llamada. A continuación y estando presente los titulares de la mesa electoral, la interventora se centró en ellos, y pasados unos minutos la acusada le preguntó si hacía falta allí, si dejaba su teléfono y si podía irse, a lo que aquélla le contestó podía marcharse sin que fuera necesario dejar su número. Esta deposición, unido a que el testigo en tanto Presidente de la mesa y firmante como tal del acta de constitución, afirma que no recuerda lo acontecido ya que llegó justo a la hora y era la primera vez que actuaba en mesa electoral, llevan a esta Sala, dados los principios de inmediación, oralidad y contradicción que rigen el juicio oral así como del in dubio pro reo, a acordar su libre absolución en cuanto no cabe descartar que se produjera un error al consignar el dicho documento.



TERCERO.- De las Costas El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando absuelto el acusado, procede declararlas de oficio.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

Que DEBEMOSABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Constanza , del delito ELECTORAL del que venía siendo acusada, declarándose las costas de oficio, dejándose sin efecto las medidas cautelares personales y/o reales que pudieran haberse acordado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de 10 días de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 bis a) y ss.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.