Sentencia Penal Nº 308/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 60/2022 de 11 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0024231

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 60/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid

Procedimiento Abreviado 40/2020

Apelante: D./Dña. María Consuelo

Procurador D./Dña. MARIA BELLON MARIN

Letrado D./Dña. PAULA MERCEDES ZAPATERO RODRIGUEZ

Apelado: D./Dña. Jesús Carlos y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA ELENA JUANAS FABEIRO

Letrado D./Dña. MARIA TERESA CORONADO RUIZ

SENTENCIA Nº 308/2022

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ (Ponente)

DÑA. ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En Madrid, a 11 de mayo de 2022.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 40/2020, procedente del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid y seguido por un delito de acoso previsto en el artículo 172 ter. del Código Penal , siendo parte en esta alzada como apelante Dña. María Consuelo, representada por la Procuradora Dña. María Bellón Marín y como apelado D. Jesús Carlos, representado por la Procuradora Dña. María Elena Juanas Fabeiro y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Don Julio Mendoza Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal se dictó en fecha 7 de junio de 2021, sentencia con los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- 'En fechas no determinadas entre el meses de julio de 2017 y el día 16 de febrero de 2018, el acusado Jesús Carlos, de nacionalidad española, con DNI n° NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo contacto telefónico y personal con su ex pareja sentimental María Consuelo (de nacionalidad española), en ocasiones por cuestiones relativas al hijo menor de ambos, de 5 años de edad.

No ha quedado debidamente acreditado que con esas llamadas y ese contacto el acusado actuara con ánimo de imponer su presencia a su ex pareja sentimental en contra de la voluntad de ésta, ni que la misma se viera gravemente afectada en su vida cotidiana.

En fecha 17 de febrero de 2018 se dictó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 4 de Madrid auto prohibiendo al acusado aproximarse a la perjudicada, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuentase, a menos de 500 metros, y comunicar con ella por cualquier medio, hasta que recayera resolución firme.'

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

'Que deboABSOLVER Y ABSUELVOa Jesús Carlos del delito de acoso en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 172 ter 1; 1°, 2° y 4° y 2 del Código Penal, por el que venía siendo acusado, declarando las costas procesales de oficio.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. María Consuelo, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas, remitiéndose los autos a esta Audiencia provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, por diligencia de ordenación de 13 de enero de 2022 se designó como ponente al Magistrado D. Julio Mendoza Muñoz y, se señaló para deliberación y votación el día 9 de mayo de 2022, quedando el recurso visto para resolución en la misma fecha en la que se había señalado.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso que se examina, se fundamenta en la existencia de vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE, por haber valorado la Juez a quo de manera irrazonable y arbitraria las pruebas practicadas, esgrimiendo que la de declaración de la víctima viene corroborada por la testifical practicada, solicitando la anulación de la Sentencia y se retrotraigan las actuaciones celebrando nuevo juicio oral ante un órgano diferente al del primer enjuiciamiento.

El Ministerio Fiscal, en el traslado del recurso, se opuso al mismo, al considerar que la Sentencia dictada es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta

Por la representación procesal de D. Jesús Carlos se opuso al recurso al entender por entender ajustada a Derecho la Sentencia dictada en instancia, esgrimiendo que la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo no es irrazonable y arbitraria, alegando que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de la cuestión planteada en el presente recurso -es decir, la indebida valoración probatoria de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, pidiendo la anulación de la sentencia, para que por diferente órgano judicial celebre nuevo juicio- resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del propio recurso de apelación, tal como ha venido a configurarse, no sólo en su regulación legal, sino además por su delimitación jurisprudencial.

A propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002, estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH)'.

La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.

A la misma conclusión y por la idéntica razón, se llega en numerosas resoluciones posteriores, esto es, 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' (por todas, SSTC núm. 197/2002, de 28/10, núm. 198/2002, de 28/10, núm. 28/2004, de 4/03, núm. 50/2004, de 30/03, y núm. 31/2005, de 14/02).

Por ello, cabe afirmar que 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC núm. 112/2005, de 9/05, FJ 9), por formar 'parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, núm. 111/2005, de 9/05, y núm. 185/2005, de 4/07).

Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, 115/2008, de 29/09 y núm. 49/2009, de 23/02), la que afirma que 'en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( STC núm. 49/2009, de 23/02, y más recientemente en la STC núm. 149/2019, de 25/11).

En consecuencia, este Tribunal ad quem no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Juzgador de Instancia respecto a la declaración de las partes y de los testigos, y a partir de ellas, llegar a una conclusión distinta a la absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello salvo aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba, se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables.

Así, respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Esta doctrina fue también objeto de análisis por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en su STS de 4/06/2014, en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado, por último, confirmado sin ambages en la STC núm. 191/2014, de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia.

Todo lo indicado conduce a la imposibilidad de modificar el 'factum', de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como mantuvieron las SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario', no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

El Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse en STS de 17/11/2014 en idéntico sentido, manifestando que 'para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio'.

Esta doctrina se sigue manteniendo, y afirmando, desde Estrasburgo, en las sentencias del TEDH, de fecha 29/03/2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y en la de 24/09/2019, en el asunto Camacho Camacho c. España (demanda núm. 32914/16), en la que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que 'se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio', ya que 'conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica'. Se señaló, además, en la segunda sentencia dictada que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración 'ex novo', tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio)'.

Este criterio es igualmente mantenido de forma reiterada por esta Sección (entre otras, desde la STAP, Sección 27ª, núm. 664/2012 de 28/06), y es igualmente seguido por otros Tribunales ( TSJ de Madrid Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, núm. 230/2020 de 8/09, SSTAP de Barcelona, Sección 22º, núm. 264/2018, de 3/04, y Sección, 7º, núm. 416/2017, de 14/06, y Castellón, Sección 2º, núm. 281/2015, de 10/11).

TERCERO.- En el plano normativo las limitaciones a las que venimos refiriéndonos han sido introducidas en el art. 792, párrafos 2 y 3, LECRIM, según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5/10, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, al afirmar que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

El sentido del precepto, parcialmente trascrito, no permite demasiadas interpretaciones, pues, según jurisprudencia reiterada (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06) solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de 'novum iudicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo para los supuestos de palmaria infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ, y 790.2 último inciso LECRIM, y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).

A mayor abundamiento, también debe precisarse que cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07), ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad. Lo que ocurre es que desde la reforma del precitado art. 240.2 LOPJ, operada por LO núm. 19/2003, de 23/12, no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de Instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la precitada Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

CUARTO.- Y en línea con el recurso planteado por la Acusación Particular sobre el supuesto error valorativo debe también recordarse que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado, de los testigos y de los peritos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas.

Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma 'que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla' (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En consecuencia, y de todo ello, solo cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo los supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS núm. 758/2019, de 9/04).

QUINTO.- A su vez, debe indicarse, conforme la vía argumentada en el recurso interpuesto, que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

SEXTO.-Pues bien, partiendo de todo lo expuesto, la sentencia de instancia contiene el siguiente razonamiento probatorio: después de analizar las pruebas tal y como se constata del visionado del soporte digital obrante en autos, que no son otras que las declaraciones del acusado, la denunciante y, los testigos Dña. Maribel y, Héctor, la prueba documental y documentada se recoge en la misma ' ......Valorando la prueba practicada advierte esta juzgadora ciertas incongruencias en la declaración prestada por la denunciante y el resto de la prueba obrante en autos, afirma a preguntas del Ministerio Fiscal que ella no llamaba nunca al acusado, que lo tenía bloqueado, sin embargo de la información remitida por la compañía telefónica sobre el tráfico de llamadas entrantes y salientes entre líneas telefónicas de la denunciante y del investigado entre los días 1 de agosto de 2017 y 14 de febrero de 2018, se desprende una elevada cantidad de llamadas entre ambos, cerca de 600 llamadas a instancia de la propia denunciante.

Asimismo de los pantallazos de whatsapp no impugnados por ninguna de las partes (folios 72 a 113) y debidamente cotejados por la Letrada de la Administración de Justicia, (folio 114) se aprecia una comunicación fluida entre ambos, muchos de los mensajes relacionados con el cuidado del hijo común.

En cuando a las testificales de la compañera de trabajo donde la denunciante, Sra. Maribel, tal y como la misma reconoce, nunca llegó a ver al acusado personarse en el trabajo y sólo fue testigo directo de una llamada del que presumió que era su pareja por lo que le indicó María Consuelo.

Tampoco permite acreditar el requisito de reiteración de conductas de hostigamiento el testimonio del Sr. Héctor, jefe de Dª. María Consuelo, que al igual que en su declaración en periodo de instrucción afirmó que sólo vio al acusado en el bar de su propiedad en tres o cuatro ocasiones, hablando con la denunciante sin que presenciará discusión entre ambos, marchándose aquel enseguida.

Finalmente no existe acreditación alguna sobre el modo en que se han alterado gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la perjudicada, más allá de la afirmación de la denunciante, huérfana de toda actividad probatoria, de que fue despedida de su trabajo y estuvo sometida a tratamiento psicológico.

En definitiva, como viene exigiendo la Jurisprudencia, debe probarse que la conducta del acusado provoca un estado cualitativamente superior a las meras molestias, no hay que olvidar que estamos ante un delito de resultado en la medida en que se exige que se causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea que la capacidad de decidir, ya que la capacidad de actuar.

Así las cosas, cabe concluir que la acreditada conducta del acusado no colma las exigencias del tipo penal de acoso, procediendo, en consecuencia, el dictado de una sentencia absolutoria respecto del único delito por el que se decretó la apertura del juicio oral mediante auto de fecha 5 de junio de 2019 -folio 184-....'

Comprobamos, por tanto, que se razona sobre todas las pruebas que se mencionan en el recurso, que la Juzgadora a quo valoró el acervo probatorio relativo al delito objeto de acusación, antes referenciado, concluyendo la falta de elementos precisos, objetivos y ciertos, para determinar la suficiencia de la prueba practicada a fin de enervar la presunción de inocencia de la que es merecedor el acusado.

Por todo ello, debe señalarse, al igual que mantuvo la Magistrada de Instancia, por los motivos antes expresados, debidamente razonados, que de tales pruebas, no se permite llegar a esta alzada a una conclusión distinta a la alcanzada en la instancia, entendiéndose por este Tribunal ad quem que esta valoración y análisis en la instancia ha de ser respetado, al no apreciarse en ese desarrollo argumentativo, un razonamiento irracional o ilógico, y mucho menos, arbitrario, no advirtiendo a pesar de lo manifestado por la recurrente en su recurso que la versión de la denunciante venga apoyada por la declaración de los testigos su compañera de trabajo Maribel y el jefe de su trabajo Héctor, pues dichos testigos la primera solo fue testigo de una llamada que recibió la denunciante la cual le dice que era su ex pareja y, el segundo fue testigo de tres o cuatro ocasiones en las que vio al acusado hablar con la denunciante, testimonios que analizados en nada contradicen con lo depuesto en el plenario, por lo que solo cabe afirmar que aquellos elementos probatorios no son ni suficientes, ni aptos, para poder enervar el principio de presunción de inocencia del hoy acusado.

En consecuencia, los motivos mantenidos en el recurso han de decaer, y sin que existan otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal de Apelación, seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada de Instancia que, desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM., ha llegado a tal convencimiento absolutorio a través de un proceso racional. No se ha contado, en consecuencia, con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, que fuese suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio, expresando la Juzgadora quo las dudas que, según su inmediación, existen sobre los hechos denunciados, lo que ha llevado a no poder alcanzar un juicio de certeza acerca que la conducta del acusado colme las exigencias del tipo penal de acoso.

En último lugar, ha de señalarse que en la resolución recurrida, no se observa ninguna causa de nulidad y, que la misma no vulnera el canon de motivación exigido en el art. 120.3 CE, por cuanto que la sentencia expone la 'ratio decidendi' en la que fundamentó la instancia su pronunciamiento absolutorio, y ello aunque la Parte Recurrente, plenamente conocedora de tales motivos, pero discrepando de los mismos, en su legítimo derecho de defensa de sus pretensiones incriminatorias, no comparta tal argumentación, pero sin que por tales circunstancias, aunque sean contrarias a sus intereses, se conculque derecho constitucional, o legal, alguno, ni mucho menos, el de tutela judicial efectiva.

Por tanto, se comparte la argumentación del Juzgado de Instancia y, en consecuencia procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. María Consuelo, frente a la sentencia nº 344/2021 de fecha 7 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 40/2020, y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Se deja sin efecto la medida cautelar penal adoptada mediante auto de fecha 17 de febrero de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid, para el caso que se encuentre vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.