Sentencia Penal Nº 308/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 335/2022 de 13 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2018/0152052

Procedimiento Asunto penal 335/2022(Recurso de Apelación 270/2022)

Materia:Agresión sexual a menores de 16 años

Apelante:Dña. Eugenia

PROCURADOR D. SILVINO GONZALEZ MORENO

Apelado:D. Apolonio

PROCURADORA Dña. PAULA BONAFUENTE ESCALADA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 308/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a trece de septiembre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento sumario ordinario 2194/2018, sentencia de fecha 21/1/2022 en la que se declara probados los siguientes hechos:

'Sobre las 4.30 horas del día 13 de octubre del 2018, la menor Laura, nacida el NUM000 del 2004 por lo que contaba con 14 años y 8 meses de edad, se encontraba en el recinto ferial sito en el PARQUE000 de la Localidad de Madrid donde había acudido con un grupo de amigos y amigas que estaba integrado en un grupo más numeroso del que también formaba parte el procesado Apolonio, mayor de edad en cuanto nacido el 10 del 4 del 2000 y nacional de Perú con residencia legal en España y sin antecedentes penales. En un momento dado este último se acercó a la menor y le preguntó si tenía 14 años a lo que esta contestó que sí y que le diese algo de beber por lo que el procesado le contesto que si pero que le diera algo a cambio como un beso, la menor Laura accede a ello para después de retirarse del grupo darse ambos besos en la boca; una vez que se suman de nuevo al grupo pasado un tiempo, de nuevo proceden a besarse para después a retirarse a lugar arbolado más alejado en el que había otras personas y donde se besan y llegan a sostener consentidamente relaciones sexuales plenas consistentes en la introducción del pene del encartado en la vagina de la menor.

No ha quedado acreditado que al retirarse ambos, la menor se soltara por lo que Apolonio la agarra por detrás para llevarla cerca de un árbol al que la empujó y le sujeta las manos y con ánimo libidinoso, contra la voluntad de la menor, la bajare el pantalón y la ropa interior diciéndole, ante la negativa de la menor, si te sigues resistiendo te voy a hacer más daño y le introdujera el pene en la vagina y huyendo posteriormente del lugar: tampoco resulta acreditado que la menor Laura a resultas de lo anterior sufriera un hematoma de morfología redondeada de 1,5 cm x 1,5 cm en tercio medio de antebrazo derecho y un hematoma de 4,5 x 3 con un pequeña erosión a nivel central en 1/3 medio de la pierna izquierda, necesitando con ello una primera asistencia facultativa y cuatro días de curación y ninguno de impedimento.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Apolonio de los hechos del delito de agresión sexual de que venía acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular y se declaran de oficio las costas causadas'.

En dicha sentencia se ha emitido un voto particular.

TERCERO. -Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Doña Eugenia en nombre y representación de su hija menor Laura, siendo impugnada por la representación del acusado Apolonio y por el Ministerio Fiscal

CUARTO. -Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 20/07/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló en diligencia de ordenación de fecha 27/07/2022 para el inicio de la deliberación de la causa el día 13/09/2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de doña Eugenia en representación de su hija M.A.B se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que absuelve a Apolonio del delito de agresión sexual objeto de acusación, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A- Infracción de ley por falta de aplicación del art. 183.2 y 3 del Código Penal en cuanto la calificación de los hechos como delito de agresión sexual, esgrimiendo que en contra de la apreciación de la sentencia impugnada la declaración de la presunta víctima reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

Señala el recurrente, que la versión incriminatoria de Laura manifestando que en ningún momento consintió mantener relaciones sexuales, que el acusado la cogió por la cintura, la levantó y la llevó a una zona oscura agarrándola de la cintura en volandas en donde cogiéndola del brazo la puso contra el árbol y tras ponerle con la rodilla la pierna contra el árbol y decirle que si se resistía le iba a hacer más daño, la penetró vaginalmente, se ha venido manteniendo por aquella tanto en su declaración policial como en la judicial y en el plenario, aportando gran cantidad de detalles, siendo las contradicciones detectadas en la sentencia impugnada hasta cierto punto normales , poniendo de relieve la credibilidad de su relato, conforme señaló el informe de las psicólogas forenses Doña Apolonia y Doña Ascension, ratificado en el plenario donde estas pusieron de manifiesto la gran cantidad de detalles aportados por la víctima que no es habitual en una niña de 14 años cuando se produjeron los hechos, indicando que las inconsistencias no afectan a la credibilidad, apreciando que el relato vivido y relatado cumple todos los criterios para otorgar credibilidad a la declaración.

A su vez respecto a la supuesta incredibilidad subjetiva apunta que no existe un ánimo espurio en el sentido de una agresión sexual fingida guiada por el ánimo de ocultar una infidelidad. No entendiendo como expresa el Magistrado que emite un voto particular qué interés tendría la víctima en dirigir una falsa imputación de la gravedad de la realizada contra un individuo a quien acababa de conocer para ocultar una infidelidad, sin que entienda existan indicios en ninguna de las declaraciones prestadas en el plenario que induzcan a pensar que la víctima denunció al agresor por despecho o por celos.

Y entiende se encuentra corroborada por las declaraciones de los testigos, incluidos los agentes policiales, quienes manifestaron que la presunta víctima les dijo que en ningún momento había consentido la relación sexual, pese a haber reconocido que se había besado con el acusado consentidamente con anterioridad a haber sido violada. Por el informe de sanidad ratificado en el plenario que a la exploración apreció en su representada un hematoma de pocos días de evolución morfológica redondeada de 1.5 cmx1,5 cm en 1/3 medio del antebrazo derecho y un hematoma de data de pocos días de evolución de 4,5 cm x 3,5 cm con una pequeña erosión a nivel central en 1/3 medio de pierna izquierda. Lesiones que indica son compatibles con la declaración de la víctima. Y por el informe ratificado en el plenario que detecto ADN del investigado en las prendas íntimas de aquella.

Concluye en la existencia de una prueba de cargo suficiente para enervando la presunción de inocencia del acusado poder establecer que la relación sexual con la menor de 16 años que se describe en la sentencia impugnada no fue consentida y que hubo constreñimiento físico para doblegar la voluntad de aquella, por lo que la conducta del acusado sería constitutiva del delito de agresión sexual objeto de acusación.

B- Infracción de ley por falta de aplicación subsidiaria del art. 183.1 del Código Penal en cuanto a la calificación de los hechos como abuso sexual, apuntando a la falta de consentimiento de la presunta víctima, y en todo caso a la existencia del delito referido aun cuando mediara este, dada la edad de esta ultima de 14 años de edad , teniendo el acusado un grado de desarrollo mayor que la víctima y separarle más de cuatro años de edad, sin que entienda sea de aplicación el artículo 183 quater del Código Penal.

Solicita finalmente se estime el recurso de apelación y con revocación de la sentencia impugnada se condene al acusado por un delito de agresión sexual o subsidiariamente por un delito de abusos sexuales a una menor.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, respecto al primer motivo alegado aun cuando el recurrente anuncia una supuesta infracción legal que exigiría el más escrupuloso respecto a los hechos declarados probados en los que es evidente que no se recogen los elementos del tipo que pretende aplicar, aludiéndose a relaciones sexuales consentidas, sin acreditación de violencia ni intimidación, en realidad está mostrando su discrepancia con dichos hechos y por tanto con la valoración de la prueba efectuada, por lo que hemos de recordar interponiéndose recurso de apelación contra un pronunciamiento absolutorio, que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio; ya había considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción.

En este sentido declaró dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testi?cal. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005).

Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), a?rmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2). No podrá pues condenarse al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Cuestión distinta, es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación ,o en las que se dejen de valorar pruebas que se hayan determinado como esenciales ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad pudiendo en estos supuestos ser anulada, la sentencia, absolutoria o condenatoria, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, así como, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor a?rma en el artículo 790. 2 dispone que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.'

Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: '....Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

En el mismo sentido, como señalaba la sentencia de este Tribunal de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ?jándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).

Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial 'condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva ?jación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado' ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 1/6/2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24/9/2019, asunto Camacho c. España, § 30).

La consecuencia de todo ello es que la audiencia del acusado se con?gura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse al órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad y a ser oído personalmente por este ( SSTC 88/2013, FJ 9; 105/2016, FJ 5, y 125/2017, FJ 5).

Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, se ha venido apreciando que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia, -bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído-, cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En 'tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de mani?esto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones' ( STC 88/2013, FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017, FJ 9; 59/2018, FJ 5; 73/2019, FJ 4, y 88/2019, FJ4).

Por su parte, el Tribunal Supremo, singularmente en su sentencia de fecha 19 de julio de 2.012, ha venido a recordar que no existe un trámite especí?co en la sustanciación del recurso de apelación para oír al acusado y a posibles testigos, ante la concluyente redacción del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que quepa una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de pruebas practicadas en la primera pues "el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modi?car la convicción obtenida en la primera instancia".

TERCERO.-En el presente supuesto en primer lugar reseñar que el recurso interpuesto no se ajusta a las previsiones contenidas en el artículo 792, en relación con el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto el recurrente si bien apunta a una errónea valoración de la prueba, viniendo a considerar ha sido valorada de forma irracional, no solicita la nulidad de la sentencia, instando directamente que con estimación del recurso interpuesto se dicte por esta Sala un fallo condenatorio ,obviando que este Tribunal no podría efectuar una valoración distinta de las pruebas personales que señala, al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías.

Sentado lo anterior, en todo caso nos encontramos con que el Tribunal a quo analiza adecuadamente sin incongruencia u omisión relevante alguna el resultado de la prueba practicada en el plenario, describiendo con precisión los motivos por los que no aprecia en la declaración de la presunta víctima los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

De esta forma, si bien entiende acreditada la realidad de las relaciones sexuales mantenidas el día de los hechos con penetración vaginal entre la menor Laura (nacida el NUM000 de 2004) y el acusado Apolonio (nacido el NUM001/2000), considera que ante las versiones contradictorias de aquellos, el relato incriminatorio de Laura sobre la supuesta violencia e intimidación desplegada por el acusado, afirmando que las relaciones sexuales no fueron consentidas, carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, concluyendo que no se ha practicado una prueba de cargo suficiente para enervar dicha presunción respecto al delito de agresión sexual del artículo 183, 1 y 4 del CP.

En este sentido, en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, aun cuando considera que no resulta en rigor la concurrencia de un ánimo espurio de venganza o resentimiento, aprecia que no cabe descartar la concurrencia de un ánimo espurio en el sentido de una agresión sexual fingida guiada por el ánimo de ocultar una infidelidad, viniendo a apuntar como conforme a la propia declaración de la presunta víctima , su novio Marco Antonio quien también acudió al recinto ferial del PARQUE000 de la localidad de Madrid, en el que se sitúan los hechos, se había enterado de la aptitud que reconoce de besuqueos que ella mantuvo con el acusado, manifestando 'que cree que Marco Antonio vio los besos con Apolonio'. Resultando también de la declaración de Marco Antonio Eulalio, de Evaristo y de Amalia que la referida infidelidad llego a conocimiento del primero, por lo que considera quedaría perturbada notablemente la relación entre ambos cuyo interés en la persistencia lo evidencia el hecho de que la misma se mantuviera tras el día de los hechos enjuiciados por lo menos un año. Incide en como Marco Antonio fue el primero al que la menor conto la supuesta agresión sexual y después de que hubiere habido conocimiento de la infidelidad por la testigo Laura, sin que el día de los hechos nada contara la menor al respecto ni a su madre, ni a su amiga Amalia, ni a novio 'quien en el acto del juicio declaro que la menor le contó que había conocido a un chico, que se habían gustado, que la llevo a una zona arbolada y la obligo a mantener relaciones sexuales si bien en la fase instructora..., lo que se declara es que le contó que estaba con más gente y el chico la agarro y se la llevo a otro sitio y no le conto lo que había pasado porque cree que tenía vergüenza'.

A su vez entiende en cuanto a la coherencia interna que la versión incriminatoria de la presunta víctima no ha sido persistente, describiendo con precisión las contradicciones en las que ha venido incurriendo a lo largo de las actuaciones, también sobre elementos nucleares, señalando como entre las declaración prestada en comisaría el día 15/10/2018 y la prestada en el Juzgado al día siguiente median discordancias relevantes en el detalle de la mecánica y escenario de lo ocurrido; 'así en la declaración que presta en comisaria participa que la lleva agarraba por los hombros mientras que en fase judicial declara que la llevaba agarrada por la cintura; a su vez elemento de declaración discordante es que en la declaración judicial se alude tras decir que la llevaba agarrada por la cintura que la llevo al lado de la rulot donde le sujeto las muñecas e intentaba bajar los pantalones mientras que en la declaración en comisaría no media referencia a tal rulot; discrepancia también relevante es que en la declaración policial se hace mención de que puso su rodilla detrás de su pierna para apoyarla contra el árbol haciéndose daño en la rodilla, extremo este ausente en su declaración judicial; otra discordancia significativa es que en la declaración policial se hace mención de que grito para que la soltara pero no pidió ayuda a nadie, por el contrario en su declaración judicial instructora manifiesta que en ningún momento grito que no tenía fuerza suficientes para gritar'.

Asimismo, incide en que en el relato de la presunta víctima en el plenario median sobre alguno de los extremos afirmados ambas versiones antes sostenidas, puesto que primero afirma que no le salió gritar para después decir que le grito que la dejara en paz pero nadie acudió y junto con ello también se declara que la cogió de los hombros para llevarla en otra dirección y después que la cogió de la cintura.

Por otra parte entiende en cuanto a la coherencia externa que carece de datos objetivos claros que la avalen, señalando respecto a las testificales practicada, como la testigo Amalia, amiga de Laura , no solo no corroboro la versión de esta última sobre que le había llamado por teléfono desde el lugar al que supuestamente la había conducido a la fuerza el acusado, negando tal extremo, sino que también en contra de las manifestaciones de la menor quien indico que después de los hechos ella se subió los pantalones y se fue del lugar rápidamente quedándose el acusado atrás y sin que la siguiese ,aquella declaró que volvieron juntos en actitud normal. Añade que además Amalia en su declaración en fase sumarial ratificada en el plenario manifestó literalmente 'cree que también vinieron los dos y Laura fue hacia la declarante y le dijo que lo habían hecho .... que volverían sobre las tres o las cuatro y luego se fueron a casa sobre las 6 y la declarante estuvo toda la noche con ella y no la vio rara, con una actitud normal'. Testimonio que entiende coherente con la declaración de Evaristo quien aun cuando en el plenario manifestó no recordar en la fase instructora, (introducida en el plenario a través de su interrogatorio) manifestó que la presunta víctima y el acusado 'volvieron ... juntos de buenas tranquilamente y que cree que se separaron y se fue Laura'.

Incide en la normalidad que encontraron en el supuesto comportamiento 'que se acomoda a que próximos a los testigos y otros encartados había otras parejas en situación de intimidad' tal y como manifestó la presunta victima

Destaca como los testigos de referencia no describieron secuencia alguna de los hechos, ofreciendo una versión en exceso esquemática, considerando que Marco Antonio manifiestó que MAG le contó 'que después estaba con sus amigas, que se quedó sola, que llego el chico, que le había cogido de malas maneras e intentaba abusar de ella, que abuso de ella'. Que Evaristo declaró que él se enteró al día siguiente de los hechos. Manifestado el policía municipal NUM002 'que vieron a un grupo de jóvenes que iban a entrar en reyerta, que la menor le contó que había conocido un chico, que se habían gustado, que la llevo a una zona arbolada y la obligó a mantener relaciones sexuales contra su voluntad, que le dijo que era virgen, que estaba llorando'. El agente de policía municipal con numero NUM003 tras ratificarse en el atestado' que le dijo que se gustaron, que se negó. Y por último, la testigo Amalia 'que ella estaba normal y no le comento nada, que tardaron en volver un rato y no la llamo; al día siguiente estaba llorando, conto que cuando se fue la habían forzado, que a ella le pilló por sorpresa lo veía todo tan normal'.

Respecto al resultado de la prueba pericial tampoco considera que las lesiones objetivadas en los sendos informes forenses tengan fuerza de elemento corroborante del testimonio depuesto por la menor ,indicando como el informe médico forense ( folio 47) realizado por la médico forense Piedad, ratificado en el plenario que objetivo en la presunta víctima unas lesiones leves al momento de la exploración concretamente dos hematomas: un hematoma de pocos días de evolución de morfología redondeada de 1,5 cm x 1.1,5 en 1/medio de antebrazo derecho y hematoma de 4.5 cm x 3.5 con una pequeña erosión a nivel central en 1/3 medio de pierna izquierda; no avala la versión incriminatoria , dado que la data es de pocos días de evolución por lo que habida cuenta que el reconocimiento se efectuó el día 16 de octubre del 2018 y los hechos se fijan en la madrugada del 14 de octubre no es de excluir que su data de causación fue en días anteriores. Así como que en todo caso en cuanto al primer hematoma no corresponde propiamente con la mecánica de fuerza física ofrecida por la presunta víctima en el que indica cómo fue cogida por la cintura, por los hombros; y también por las muñecas, considerando además que pese a manifestar aquella 'que llega a un sitio donde la gente se besaba, que la coge del brazo y si se resistía la iba a hacer más daño' la médico forense Da. Piedad declaró que no revela huella de digito presión. No apreciándose impronta física alguna en los hombros, en la cintura ni en las muñecas, detectando también en cuanto a la lesión en tercio medio de la pieza izquierda discordancias entre el anterior informe forense y el emitido por el médico forense con carnet NUM004 ratificado en el acto del juicio oral. Refiere finalmente la ausencia de lesiones en genitales externos ni región perianal, lo que entiende contrasta con las manifestaciones de la presunta víctima de que sintió dolor tras la penetración.

Con dicho resultado probatorio no considera suficiente para avalar el relato incriminatorio el informe pericial psicológico ratificado en el acto del juicio oral que concluyo en que el testimonio de la presunta víctima resulta creíble y que esta presentó síntomas de estrés postraumáticos y depresivos, argumentando tras recordar que la credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse exclusivamente a la valoración del perito, como dicho informe se basa en el testimonio de la testigo, que en la forma referida el Tribunal a quo no ha otorgado una suficiente verosimilitud; incidiendo además en que el propio informe ya detecto en orden a la estructura lógica de lo recogido inconsistencias con declaraciones previas si bien califico como de elementos no centrales. Extremo no concordante con lo apreciado por el Tribunal en la forma expuesta Añadiendo en cuanto al concepto de gran cantidad de detalles que refiere el informe, en que recogiéndose en el relato ofrecido a los peritos una interactuación más bien brusca faltan lesiones en las zonas que refiere. También que en cuanto a los contenidos se observa que la descripción de interacciones se mezcla con valoraciones y en lo relativo a la reproducción de conversaciones se introduce un elemento nuevo al relatar la menor a los peritos: 'en una de esas cuando me quería ir fue cuando me dijo a mí me da igual violarte aquí mismo', no referido en sus declaraciones en la causa. Incide además en cuanto a los síntomas de estrés postraumático y depresivo, en que no consta documental que evidencie tratamiento psiquiátrico ni psicológico, señalando como el informe se realizó cuando había trascurrido más de un año desde los hechos.

Tras la valoración de la prueba expuesta, concluye en la ausencia de una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado respecto al delito de agresión sexual del artículo 183.1 y 4 del Código Penal.

CUARTO .-Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos considerar, que la sentencia impugnada efectué una valoración insuficiente sesgada, arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, encontrándonos con una resolución razonada y razonable concordante con el resultado probatorio, en la que la mayoría del Tribunal a quo , ante la versión exculpatoria del acusado, no aprecia en la versión incriminatoria de la presunta víctima la debida consistencia para sustentar un pronunciamiento condenatorio.

En este sentido refleja como hemos visto las lagunas y fisuras que aprecia en el relato incriminatorio, que le impiden apreciarlo con la solidez necesaria para sustentar un fallo condenatorio, apuntando a la falta de persistencia con las contradicciones en las que incurrió la presunta víctima, al supuesto móvil de intentar justificar un acto de infidelidad hacia su novio, detectado por este y por los amigos comunes que acudieron junto a aquellos el día de los hechos a las fiestas del Pilar en la Vaguada, y la vieron besarse y alejarse del grupo junto con el acusado.

Incide a su vez en la ausencia de elementos corroboradores claros que avalen el relato incriminatorio, no considerando como tales las testificales de referencia que apunta, que además en los extremos que refiere contradicen el relato de la denunciante, no apareciendo tal y como afirmo que llamara por teléfono a su amiga Amalia desde el lugar al que supuestamente la había conducido a la fuerza al acusado, ni que después de los hechos ella se marchara rápidamente, quedándose detrás el acusado sin que la siguiese, refiriendo los testigos Evaristo y Amalia como regresaron juntos y en actitud normal, destacando además como el día de los hechos Laura no relató ninguna supuesta agresión sexual a su madre, ni a su novio, ni a su amiga Amalia quien manifestó como estuvieron juntas el resto de la noche y la vio una actitud normal. Tampoco los dos hematomas que presentaba, respecto a los que el informe médico forense refirió que no podría determinar su etiología, al tratarse de lesiones inespecíficas, datándose el día 16 de 0ctubre de 2018 como de varios días de evolución, por lo que efectivamente no puede descartarse sean anteriores a los hechos. Ni finalmente el informe pericial psicológico elaborado tras una exploración efectuada a la presunta víctima un año después de los hechos respecto a las que las peritos manifestaron que cuando se produce la exploración la sintomatología de aquella estaba ya en remisión, basado efectivamente en esencia en el relato de la denunciante al que en la forma referida el Tribunal a quo no ha otorgado la suficiente solidez y credibilidad, apuntando a supuestos síntomas de estrés postraumático y depresivo, respecto al que no existe documentación medica alguna al respecto.

En todo caso respecto a los informes periciales la STS de fecha 27/01/2010, ( STS 340/2010), hace hincapié en 'que la credibilidad y testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito. Conforme a nuestras leyes procesales, ni ese es el papel del perito, ni tampoco puede el Juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte no resultaría conciliable con el principio de la libre valoración de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro Ordenamiento Jurídico, el sometimiento de los testigos a esa especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica, enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. Como consecuencia de ello la relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo de descartar, cualquiera, datos o circunstancias de la personalidad de la víctima, que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio. Las manifestaciones de los médicos forenses en el sentido de apreciar veracidad en el relato de la víctima carecen de entidad suficientes para incidir en la valoración que se desprende de lo hasta aquí reseñado. Sin perjuicio de destacar la valiosa aportación de estos profesionales, también sobre esta cuestión ha de afirmarse un valor siempre subordinado, resultado de la valoración del resto de los elementos de prueba. Los datos que se obtienen de su participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima, incluso con otros datos d4e corroboración periférica.'. Por ello, concluye 'que el perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito, en una suerte de pseudo- ponente, con capacidad decisoria para determinar formal implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado'. Añadiendo que la valoración acerca de la verosimilitud del testimonio ha de estar basada en la lógica de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos'.

No concurren pues ninguna de las circunstancias en las que el artículo 792,2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal hubiera permitido con carácter excepcional la anulación de la sentencia, que en todo caso como hemos visto no se solicita, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, frente a la que el recurrente viene a apuntar únicamente su legitima discrepancia en la valoración de la prueba.

Al respecto si bien, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23/3/1999 [RJ 19992676], 2/6/1999 [RJ 19993872], 24/4/2000 [RJ 2000 3734], 26/6/2000 [RJ 20006074], 15/6/2000 [RJ 20005774] y 6/2/2001 [RJ 20011233]).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21/5/2010 de la que es ponente Andrés Ibáñez manifiesta que: en supuestos como el que se examina de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que cualquiera que sea la imputación debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de frecuente presencia sobre todo implícita-de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba no se sostiene. Pues que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.

QUINTO. -Entrando a valorar la supuesta infracción de ley esgrimida por falta de aplicación subsidiaria del art 183. 1 del CP en cuanto entiende el recurrente no aplicable el articulo 183 quater del CP , dicho precepto legal en su redacción actual tras la reforma operada por la LO 1/2015, castiga con penas de entre dos y seis años de prisión a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años; y, conforme al apartado 3 de dicho precepto, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, la pena a imponer será la de ocho a doce años de prisión.

Tras la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que 'no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual' (Exposición de Motivos de la Ley).

Los dieciséis años se han convertido pues en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de dieciséis años, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones (con la salvedad del artículo 183 quater del Código Penal) comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento.

No obstante, lo anterior, el articulo 183 quater del Código Penal, establece que 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Al respecto, la Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación de dicho precepto recuerda como el preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, 'de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'. Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que 'no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación'.

En el mismo sentido, indica como el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010) advierte que 'no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar' (ap. 129) Señalando como en la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad. En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que 'no haya cumplido la edad de la pubertad' en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a 13 años. Con anterioridad a la reforma, la STS nº 411/2006, de 18 de abril ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que 'es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual' y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

En relación a dicho artículo, la STS 1001/2016, de 18/1/2017 señala que el nuevo art. 183 quater 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, .....se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

En el mismo sentido la STS 626/2022, de fecha 23 de junio de 2022 recuerda como la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater indicando como en la STS 478/2019, 14 de octubre, 'nos referíamos al deseo legislativo de '...destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades' cuando los actos sexuales son realizados por menores'. Con cita de este mismo precedente, la STS 699/2020, 16 de diciembre, recordaba que '...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez'. La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril: '...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal'.......La STS 700/2020, 16 de diciembre, ha etiquetado el art. 183 quater como '...una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (...). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal. No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración. En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima'.

Efectúa también la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio un repaso al derecho comparado en el que señala se observan soluciones dispares 'por ejemplo, en el Estado norteamericano de Maine, para los casos de menores de edad comprendida entre los 14 y 15 años, se establece una franja de edad del autor de hasta 5 años mayor. Otros países contemplan franjas menores, como Suiza, que fija una diferencia de edad de 3 años... es el ejemplo de Canadá, que ofrece un modelo por tramos de edad: 2 años, en el caso de menores de edad comprendida entre 12 y 13; y 5 años, en el caso de menores con edades comprendidas entre 14 y 15 años'.

En el presente supuesto la sentencia impugnada entiende aplicable la exención referida atendiendo tanto a la proximidad de edad entre MAG que contaba con 14 años y 8 meses y el procesado Apolonio que acaba de cumplir los dieciocho años, apreciando además un desarrollo de madurez física semejante, sin que entienda resulte un disparidad relevante en cuanto al desarrollo emocional y capacidades psíquicas superiores; considerando que la menor Laura mantiene ya relaciones de afectividad propias de una persona que hubiere superado los dieciséis años y además en equivalencia al encartado la menor Laura se encuentra dentro de un grupo de amigos o conocidos de edades comprendidas entre la de ella y la de dieciocho años que presenta el encartado o alguno año más en un recinto ferial en altas horas de la madrugada donde media un ambiente desinhibido y llegando a consumir hasta un poco de alcohol.

Concluye por tanto en que una semejanza en cuanto al desarrollo o madurez entre una y otro que conduce a la exclusión de responsabilidad penal para con el encartado con ocasión de las relaciones sexuales consentidas que mediaron con la menor de dieciséis años.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar ,considerando razonables las argumentaciones de la sentencia impugnada ,concurriendo efectivamente los presupuestos necesarios para la exclusión de la responsabilidad recogida en el precepto analizado dada la proximidad de edad entre el acusado y la presunta víctima, y el que no se detecta desequilibrio o asimetría, apreciándose una proximidad de desarrollo y madurez teniendo en cuenta que la presunta víctima mantiene ya relaciones afectivas propias de personas mayores de 16 años ,acudiendo ambos el día de los hechos al recinto ferial dentro de un grupo de amigos comprendidos entre su edad y la del acusado, e incluso mayor , en un ambiente desinhibido que refleja la sentencia impugnada, relatando la propia MGA , como en principio ella beso en la boca al acusado, 'comenzaron a enrollarse dándose besos ambos consentidamente'. Lo que redunda en la simetría apreciada

Se desestima pues, el recurso de apelación interpuesto

SEXTO -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuestos por doña Eugenia en representación de su hija menor de edad Laura contra la sentencia 4/2022 de fecha 21 de enero de 2022 dictada en el procedimiento sumario ordinario 1769/2020, sin imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por el/la Ilma. Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.