Sentencia Penal Nº 309/2008, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 76/2008 de 03 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 76/2008

Procedimiento abreviado nº 249/2007

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lleida

S E N T E N C I A NUM. 309/08

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

D. ANTONIO ROBLEDO VILLAR

Dª EVA MARIA CHESA CELMA

En la ciudad de Lleida, a tres de septiembre de dos mil ocho.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 28 de abril de 2008, dictada en Procedimiento abreviado número 249/2007, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lleida. Es apelante Humberto , representado por la Procuradora Dª. Cristina Farre Prunera y dirigido por la Letrada Dª. Maite Nolla Sancho; y SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) representada por el Procurador Isidro Genescà y defendida por el Letrado D. Alexis Guallar. Es apelado el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D.FRANCISCO SEGURA SANCHO, Magistrado de la Audiencia Provincial.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 28 de abril de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " F A L L O: Que debo condenar y condeno Humberto por un delito contra la propiedad intelectual, previsto y penado en el art. 270 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 2 euros, con arresto sustitutorio de 6 meses de privación de libertad para caso de impago e insolvencia y costas incluidas las de la acusación particular.

Prócesase al comiso y destrucción de CDs y DVDs. "

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso respectivos recursos de apelación por Humberto y por la Sociedad General de Autores y Editores, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia condenatoria de instancia se alza la representación procesal del acusado que impugna aquella resolución al considerar que la conducta enjuiciada carece de relevancia penal y, en consecuencia invoca, en primer término, la infracción del artículo 270 del C.P . por el que fue condenado; en segundo lugar alega error en la valoración de la prueba al afirmar que la única que se practicó en el acto de juicio fue el examen de 5 cd's y 5 dvd's, a través de la técnica de muestreo, con lo que en su opinión no existe prueba bastante de la que pueda inferirse la falsedad de la totalidad de soportes (135 cd's y 62 dvd's) que le fueron incautados; invoca por último la escasa relevancia penal de los hechos enjuiciados y la inexistencia de perjuicio económico derivado de los mismos, y con arreglo a todo ello impetra la revocación de aquella resolución y un nuevo pronunciamiento por el que se le absuelva del delito objeto de acusación. Por su parte, la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), constituida en acusación particular, impugna aquella misma resolución en la medida en que se desestimó su pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios derivados del hecho delictivo objeto de condena, peticionando un nuevo pronunciamiento por el que se condene al acusado al pago de la cantidad de 209'25 euros en el que se cuantifican los daños y perjuicios derivados del delito contra la propiedad intelectual por el que el acusado fue condenado.

SEGUNDO.- Examinando el primero de los motivos del recurso interpuesto por el acusado, a través de él - con cita expresa e integra reproducción de los fundamentos jurídicos de una sentencia dictada por un Juzgado de lo Penal - invoca la irrelevancia penal de la conducta enjuiciada atendida su escasa gravedad y trascendencia económica, y todo ello en directa relación con el principio de intervención mínima o de subsidiariedad del derecho penal, en orden a la persecución de determinadas conductas, como la venta callejera, que al ser el último eslabón del comercio ilegal no ha de merecer la atención del derecho penal sino de otras normas de orden público que la prohíban e impidan.

El motivo de impugnación implica recordar el criterio mantenido por esta Sala en otras resoluciones (sentencia de 16 de enero de 2008 ) en la que a fin de centrar la cuestión se hacia expresa referencia a la doctrina sentada por el TS en torno al principio de intervención mínima en relación al principio de legalidad penal que se contiene (entre otras STS de 21 de junio de 2.006 ) en la que se argumenta que "Respecto a la cuestión planteada de que el derecho penal constituye la última razón aplicable a los hechos mas graves para la convivencia social, debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima " ratio" , al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal" .

Tal doctrina es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa y justifica que este motivo de apelación también deba ser desestimado por la Sala. Obviamente, el principio de legalidad penal implica que Jueces y Tribunales deban aplicar la norma cuando se aprecie la concurrencia de todos los elementos esenciales del tipo, incumbiendo al poder legislativo toda opción de modificación del ordenamiento jurídico en la lucha contra conductas ilícitas a través de las diferentes normativas que lo integran, y con respeto al principio de intervención mínima decidir, en todo momento los límites de aplicación del Derecho Penal que se concretan en la descripción del tipo.

En el presente caso la conducta enjuiciada colma las exigencias impuestas por el tipo penal contenido en el artículo 270 del C.P . dado que el acusado fue detenido cuando se dedicaba a la venta de cd's y dvd's pirateados, interviniéndose en su poder 135 y 62 unidades respectivamente de música y películas, lo que comporta la desestimación del primero de los motivos de impugnación.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria le depara a los siguientes motivos, con los que se denuncian, por un lado, la errónea apreciación judicial de la prueba, al considerar que no llegó a acreditarse el contenido ilícito de todo el material intervenido ya que el examen pericial se limitó a cinco unidades de cd's y otras cinco de dvd's obtenidas a través del muestreo de la totalidad de los efectos intervenidos y, por otro lado, al afirmar que no consta el perjuicio causado.

En cuanto al primero consta en autos (f. 80 y ss) el informe pericial elaborado por la Unitat Regional de Policía Científica de los Mossos d'Esquadra, en el que se analizan un total de diez soportes, con sus carátulas y fundas, obtenidos del previo muestro de los que le fueron intervenidos al acusado. Todos ellos resultaron ser falsos, conclusión que se alcanzó ya no solo tras su examen pericial sino también del propio examen "de visu" que pudo llevar a cabo la Juez "a quo" a partir del examen de las pruebas de convicción. De éste modo pudo comprobarse que los discos intervenidos en poder del acusado estaban realizados sobre soportes de discos DVD-R, leyenda con la que se indica que se trataban de formatos grabables, y además las carátulas eran de muy poca calidad, obtenidas mediante reproducción fotomecánica - a diferencia de los originales, realizados en offset - siendo que todos los que se intervinieron se encontraban en fundas de plástico a diferencia de los originales, que además se proveen de un envoltorio de plástico transparente.

Por lo tanto, nos encontramos ante un supuesto en que la Juez de instancia pudo constatar por sí misma, tanto a través de la prueba pericial como el examen directo de las piezas de convicción, las conclusiones que le han dictado las máximas de la experiencia en la observación de ese mismo tipo de elementos, con lo que ningún error valorativo de prueba pueden entenderse que se ha producido de las practicadas en el acto de juicio, con lo que pudo alcanzarse el pleno convencimiento acerca de la falsedad de los DVDs y CDs intervenidos en poder del acusado.

Tampoco puede compartirse la alegación del recurrente de que no debe estimarse demostrado que la conducta del acusado haya causado perjuicio de tercero ya que con ello se parte de un erróneo entendimiento del papel que el aludido perjuicio desempeña en la estructura del tipo imputado. En efecto, el perjuicio de tercero no es propiamente el resultado del delito, sino un elemento de su tipo subjetivo, correlativo al ánimo de lucro y que lo convierte en un delito de tendencia -la de obtener beneficio económico a costa de la propiedad intelectual ajena -, cuya consumación no exige el lucro efectivo ni el perjuicio. Pero, en todo caso, desde el momento de la realización de actividades incluidas en el proceso de distribución de copias de las obras obtenidas ilegalmente, se está provocando ya un perjuicio económico a los titulares de los derechos sobre las obras puestas a la venta, perjuicio cuya cuantificación es perfectamente posible en alguna de las formas previstas en el artículo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual .

Consecuentemente a lo anterior, ha de desestimarse el recurso y confirmarse así, en cuanto a éste extremo, la resolución de instancia.

CUARTO.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) se halla exclusivamente referido a la pretensión indemnizatoria interesada y que fue desestimada en la resolución de instancia al entender que no se había acreditado la legitimación de la entidad en orden a deducir aquella reclamación debido a que no se justificaba la pertenencia a dicha asociación de los titulares de las obras respecto de cuya copias se estaba procediendo a su distribución ilegal.

Por lo tanto, son dos las cuestiones a las que se refiere el recurso: por un lado, la relativa a la declaración y reconocimiento de la entidad impugnante en orden a sustentar su pretensión indemnizatoria y, por otro lado, el importe de aquella indemnización. En cuanto a la primera de ellas, ha de significarse que las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, cuyos socios son exclusivamente productores de obras y grabaciones audiovisuales, están legitimadas, de una forma genérica, una vez autorizadas, para ejercitar los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos, en los términos que resulten de sus propios Estatutos, todo ello conforme al artículo 150 del Texto Refundido ya que - como indica la STS de 18 de octubre de 2001 - en este caso el legislador ha atribuido legitimación a tales entidades encargadas de la protección y defensa de tales derechos e intereses, sin necesidad de acreditar la representación de cada uno de sus miembros y asociados. Del mismo modo, la STS de 29 de octubre de1999 expresa, en relación a la legitimación de la SGAE , que "...Cuando el art. 135 de la Ley de Propiedad Intelectual, redacción de 1987 , ( actual art. 150 ) establece que "las entidades de gestión una vez autorizadas, estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales", debe entenderse partiendo de lo antes dicho, que la expresión "derechos confiados a su gestión" puesta en relación con la de "en los términos que resulten de sus estatutos", se refiere a aquellos derechos cuya gestión "in genere" constituye, de acuerdo con los estatutos, el objeto de actuación de la entidad de gestión, no a los concretos derechos individuales que, mediante contratos con los titulares de los mismos o acuerdos con otras organizaciones de idéntica finalidad, les hayan sido encomendados para su gestión; se atribuye así a la SGAE legitimación para la defensa en juicio de los derechos a que se extiende su actividad; entender, como hace la Sentencia recurrida, que es necesaria la acreditación documental de la relación contractual establecida entre la SGAE con cada uno de los titulares del derecho de comunicación pública o de los acuerdos con otras entidades de idéntica función gestora, hace ineficaz, respecto de esta modalidad de derechos de autor, el sistema de protección establecido en la Ley, al no alcanzar la así dispensada los caracteres de real, concreta y efectiva que el Texto Legal propugna, resultando defraudados los intereses generales en la protección de la propiedad intelectual que justifica la concesión de autorización administrativa a las entidades de gestión (art. 133.1 c) de la Ley de 1987). Y la STS de 18 de octubre de 2001 , que recoge expresa y literalmente la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias anteriormente citadas, habiendo afirmando que "una posterior reflexión crítica y al mismo tiempo atenta a las aportaciones de la doctrina científica a esta materia no viene sino a reafirmar en lo sustancial dicha doctrina, pues realmente la acreditación documental individualizada para la defensa de los derechos de cada autor no sería necesaria, y tal vez ni siquiera posible, en relación con algunos de esos derechos, como tampoco la legitimación de la entidad de gestión sería solamente presunta sino en realidad una legitimación propia en cuanto inherente a su finalidad estatutaria. Igualmente, la sentencia de 18 de diciembre 2001 mantiene el mismo criterio señalado anteriormente cuando dice que "...tal legitimación le está atribuida a la entidad SGAE , que encuentra apoyo legal de tipo genérico tanto en el artículo 24 de la Constitución, al referirse a los derechos e intereses legítimos, como en el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contempla los intereses individuales y los colectivos -la doctrina italiana favorece la protección de los denominados intereses difusos-, así como el específico 135 y Estatuto de la SGAE ..." Y por último, citar las sentencias de 24 de septiembre y 15 de octubre de 2002 que recogen la doctrina anterior, añadiendo que "...no están obligadas, para acreditar su legitimación activa, a la aportación de todos los contratos concertados con autores o productores cuyos derechos de propiedad intelectual cuidan y defienden, en virtud de que la razón de ser de tales entidades no es otra que la gestión de éstos, sin que haya de facilitar la prueba de la representación de las personas físicas o jurídicas por quienes obra, cuya exigencia, además, sería de dificilísima viabilidad en consideración al gran número de titulares y a la forma de difusión de los materiales o creaciones amparados legalmente...".

Por consiguiente, y con arreglo a este cuerpo jurisprudencial, íntegramente trasladable al aspecto relativo a la responsabilidad civil, puede colegirse que la entidad impugnante se halla plenamente legitimada en orden a sustentar su reclamación, lo que a su vez comporta el acogimiento del primero de los motivos de impugnación.

QUINTO.- Cuestión distinta, aunque no es nueva pues ha sido objeto de diversos pronunciamientos por ésta Sala, es la relativa a la reparación económica que se pretende. En efecto, aún cuando aquella entidad opta por la reclamación de los beneficios que hubiera percibido en el supuesto de haber autorizado la explotación, y que cifra en la suma de 209'25 euros, lo cierto es que para el cálculo de aquella indemnización tan solo aporta un mera copia de una página de internet, de la que deduce que el canon general de las tarifas asciende al 7'4% sobre el precio medio de mercado, y a partir de este porcentaje estima que el precio de venta es de 18euros. Nada más dice ni nada más aporta que aquella simple "copia" con la que difícilmente puede sustentar, seriamente, su reclamación. Ni las tarifas generales han sido aportadas a la causa ni consta certificación alguna de la que pueda deducirse la veracidad de aquella información, con lo que no puede considerarse acreditada aquella indemnización que demanda por su sola manifestación. En consecuencia, y de acuerdo con el art. 794 de la L.E.Cr ., la indemnización a que tiene derecho la SGAE, por la responsabilidad civil derivada de los hechos, habrá de ser cuantificada en ejecución de sentencia sin poder exceder de la suma que ha reclamado.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la L.E.Cr . se imponen al acusado las costas procesales derivadas de su recurso mientras que deberán declararse de oficio las derivadas del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Humberto , asistido por la Letrada Sra. Nolla, imponiéndole las costas derivadas de su recurso, y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), asistida por el Letrado Sr. Guallar, contra sentencia de 28 abril de 2008 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Lleida , que REVOCAMOS en el único sentido de condenar al acusado, Humberto al pago de las indemnizaciones que se cuantificarán en ejecución de sentencia, no pudiendo exceder su importe de las cantidades reclamadas y cifradas en la suma de 209'25 euros, declarando de oficio las costas procesales derivadas de su impugnación.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.