Sentencia Penal Nº 309/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 77/2008 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 77/08

Juicio de Faltas núm. 272/07

Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sant Feliu de Llobregat

S E N T E N C I A No.

En la ciudad de Barcelona, a Doce de marzo de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, por la Ilma. Sra. Dña. Montserrat Comas Argemir Cendra, Magistrada de la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, constituida en Tribunal unipersonal, el presente rollo dimanante del Juicio de Faltas procedente del Juzgado arriba referenciado y seguido por una falta contras las personas por incumplimiento regimen de visitas, causa que deriva del recurso de apelación interpuesto por el Letrado Fernando J. Martínez Medina en nombre de Martin contra la Sentencia dictada. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada. Ha sido parte denunciante en el juicio de faltas Elsa

SEGUNDO.- Con fecha 29-1-2008 se dictó Sentencia por el Juzgado y en el Juicio de Faltas arriba referenciado, con el siguiente FALLO Debo condenar y condeno a Martin , como responsable en concepto de autor de una falta del art. 618 del Código Penal a la pena de veinte días de multa a razón de una cuota diaria de 5 euros, que asciende a cien euros; con la prevención de que si el condenado no satisficiere voluntariamente o por via de apremio la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con el límite máximo que prevé el art. 33 del Código Penal .

TERCERO.- Contra la citada sentencia se interpuso -dentro de plazo legal- recurso de apelación. Admitido a trámite se presentó escrito de impugnación solicitando la confirmación de la Sentencia el Ministerio Fiscal y se remitieron las actuaciones originales a esta Superioridad por oficio de 9-4-2008. Por diligencia de ordenación de fecha 1-9-2008 se designo a la Magistrada Ilma. Sra. Montserrat Birulés como ponente de la misma. Habiendo ésta cesado el 21-10-2008 por incorporación de la titular Ilma. Sra. Magistrada Montserrat Comas Argemir Cendra fue designada ponente por diligencia de ordenación de 3-11-2008.

HECHOS PROBADOS

SE ACEPTA el UNICO hecho probado que consta en la sentencia de instancia y que se dan aquí por reproducidos, a excepción del vocablo "que no iban a llevar" que se sustituye por "que no podía llevar".

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación -cuyo texto se da aquí por reproducido por razones de economía procesal- en base a los motivos jurídicos: a) inexistencia de infracción penal al no concurrir los requisitos del tipo penal del art. 618.2 CP y b) infracción del principio de intervención mínima del derecho penal. Se aporta certificación de la entidad Transportes de Barcelona, S.A. fechado el 20-12-2007. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra absolutoria para el mismo.

El primer motivo del recurso debe ser estimado. El apelante basa este primer motivo de forma sucinta en el hecho de que no se puede tener por acreditado su voluntad de no querer cumplir el régimen de visitas establecido en el convenio, el día 10-6-2007 -día del cumpleaños de la hija menor- por cuanto la hija fue entregada a la madre en el mismo momento que ella fue a recogerla a su domicilio en Cubelles -en aquel momento estaba al cuidado de sus abuelos paternos-, no pudiendo él llevarla a las 16 h de la tarde al domicilio de su exmujer en la localidad de Sant Feliu de Llobregat, por haber trabajado dicho día como conductor de autobuses de la mencionada entidad en el horario de 8 h. 25 min a 16 h 12 min que salió del centro de Riera Blanca (Barcelona). Aporta dos documentos para acreditar dicha prestación laboral y termina diciendo que esta imposibilidad se puso en conocimiento de la denunciante por teléfono.

Debe señalarse con carácter previo al análisis del fondo del recurso que si bien el art. 790.3 de la Lecrim 38/2002de 24 de octubre , - el cual delimita las funciones revisorías del tribunal de apelación-, nos autoriza como regla general a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado (arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio verbal de faltas.

Los dos documentos que se aportan -y específicamente la certificación del horario laboral que el día de autos realizó el denunciado en la Compañía Transportes de Barcelona, S.A.- deberían haber sido aportados en la primera para que fueran debidamente valorados por el juzgador. Dado que dicho documento tiene fecha posterior al día del juicio y el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación no se ha opuesto a su admisión -tampoco la denunciante que no ha comparecido como parte apelada- finalmente se admiten de conformidad con lo establecido en el art. 976.2 en relación al art. 790.3 Lecrim.

El razonamiento jurídico del juzgador es correcto y conforme a derecho al no tener por acreditado la justificación de la imposibilidad del denunciado de poder entregar a su hija menor a la hora que se fija en el convenio para el día del cumpleaños de la menor. Sin embargo, al admitirse en esta segunda instancia el documento referido necesariamente y a la luz del mismo debe ser valorada la conducta del denunciado en las circunstancias descritas en los hechos probados de la sentencia que permanecen inalterables a excepción del vocablo que se ha sustituído.

En atención a las circunstancias concurrentes: a) el denunciado avisó previamente de que no podía entregar a su hija a la hora y lugar convenido según se recoge en los hechos probados y acepta la propia denunciante, b) la hija menor fue entregada aunque no a la hora convenida -sino dos horas después-, ni en el sitio convenido -la madre tuvo que ir a recogerla a Cubelles desde Sant Feliu y c) la acreditación en esta segunda instancia de que al denunciado le fue imposible llevar a su hija porque estaba trabajando en horario de mañana hasta las 16 horas, nos obliga a examinar la concurrencia de los requisitos del tipo penal del art. 618.2 CP , cuales son: 1º) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de familia en que se establezca un régimen de visitas a cumplir por los padres; 2º) Un incumplimiento voluntario del régimen de visitas privando al progenitor de las estancias con la hija menor y 3º) Un dolo específico consistente en el conocimiento del régimen de visitas y la voluntad de no cumplirlo. Pues bien, a la vista de todo lo razonado se considera que no concurre ni el segundo ni el tercer requisito para que la conducta del denunciado merezca reproche penal. Ello no obsta a que se hagan dos breves reflexiones: a) el juzgador a quo no erró en la valoración de la prueba a la vista de las aportadas en el juicio verbal y b) solo la capacidad de diálogo entre las partes puede evitar en el futuro -en interés de la menor que es el único interés que puede y debe prevalecer frente a los intereses personales de los padres- someter a la jurisdicción penal aquellas discrepancias que inevitablemente se seguirán produciendo en la aplicación del convenio pactado de mutuo acuerdo.

QUINTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Martin , contra la sentencia de fecha 29-11-2007 y dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sant Feliu de Llobregat, en Juicio de Faltas núm. 77/08 , revoco la misma y ABSUELVO a Martin de la falta contra las personas por incumplimiento de las obligaciones familiares por la que ha sido denunciado, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a la parte apelante y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con la certificación de esta sentencia.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE