Sentencia Penal Nº 309/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 145/2011 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 145/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 355/10

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

Atestado nº: P.L. GETXO NUM000

Apelante: Eugenio

Abogado: ENARA CHACARTEGUI HERNANDEZ

Procurador: ROSA SAN MIGUEL ADALID

Iltmos. Sres.

Presidente Dª. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA.

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

SENTENCIA nº 309/2011

En la Villa de Bilbao, a 5 de mayo de 2011

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº14/11, procedente de la causa nº355/10 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbaopor presunto DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Eugenio , nacido en Marruecos, el 14 de enero de 1977, hijo de Abdelaziz y de Fátima, con NIE nº NUM001 , y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Rosa Sanmiguel Adalid y defendido por la Letrada Dª Enara Txakartegi Hernandez.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº6 de Bilbao se dictó con fecha 30 de noviembre de 2010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Expresamente se declara probado que el acusado Eugenio , nacido en Marruecos el 14 de enero de 1977, con documento identificativo NUM001 , con permiso de residencia en España, y sin antecedentes penales, en el mes de febero de 2010 estaba ejerciendo la actividad de camarero en el bar "Kaiku",sito en la calle Santa Ana de la localidad de Guecho (Vizcaya) de modo que, aprovechando tal circunstancia y siendo aproximadamente las 18:30 horas del día 5 de febrero de 2010 ,en el interior de ese establecimiento, recibió 10 euros de Santiago a cambio de un trozo de hachis, que resultó ser 4,275 gramos de resina de cannabis (hachis),también recibió 30 euros de Jose Daniel a cambio de un trozo de hachis, que resultó ser 10,564 gramos de resina de cannabis (hachis).

En el momento de los hechos el acusado portaba 250 euros en su cartera y 720 euros en el interior de la campana extractora de la cocina del establecimiento, dinero este que había obtenido de transacciones similares así como dos trozos que resultaron ser respectivamente 40,117 y 45,32 gramos de resina de cannabis (hachis) que pensaba destinar a su consumo por terceras personas.

En el momento de los hechos en el mercado ilícito el gramo de hachis alcanzaba el valor de 4,68 euros.

El hachis es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista IV de la convención Única de 1961 y Lista II sobre estupefacientes de la convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972 y que no causa grave daño a la salud".

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: "Que condeno a Eugenio como autor responsable de un delito del art. 368 C.P . concurriendo el subtipo agravado del art. 369-4 C.P .a 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el dereho de sufragio pasivo durante dicho periodo y multa de 600 euros con responsabilidad del art. 53 C.P . en caso de impago condenándole igualmente en costas.

Ha lugar (374 C.P.) al comiso del dinero incautado y destrucción de la sustancia aprehendida".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Eugenio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se dejan sin efecto los hechos declarados probados de la sentencia de instancia siendo sustituidos por los siguientes:

"El acusado D. Eugenio , nacido en Marruecos el 14 de enero de 1977, con nº identificativo NUM001 , con permiso de residencia en España, y sin antecedentes penales, en el mes de febrero de 2010 estaba trabajando de camarero en el bar Kaiku sito en la calle Santa Ana de la localidad de Getxo cuando sobre las 18:30h del día 5 de febrero de 2010 vendió a D. Santiago un envoltorio conteniendo 4,275 gramos de resina de cannabis (hachís) a cambio de un billete de 10 euros.".

En el momento de ser detenido el acusado agentes de la Policía Municipal de Getxo le ocuparon 250 euros en su cartera procedentes de la venta de droga.

Practicado un registro policial en el interior del establecimiento se localizaron asimismo 720 euros en el interior de la campana extractora de la cocina y dos trozos de sustancia que resultaron ser respectivamente 40,117 y 45,32 gramos de resina de cannabis que se encontraban entre las resistencias del horno de la cocina y debajo de la bandeja metálica del surtidor de cerveza del mostrador, respectivamente. Asimismo, del suelo junto a D. Jose Daniel quien se encontraba como cliente en el bar, se recogió por los agentes un envoltorio conteniendo 10,564 gramos de hachis.

En el momento de los hechos en el mercado ilícito el gramo de hachis alcanzaba el valor de 4,68 euros.

El hachis es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista IV de la convención Única de 1961 y Lista II sobre estupefacientes de la convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972 y que no causa grave daño a la salud".

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone D. Eugenio recurso de apelación contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona recaído en la primera instancia en el particular relativo a la aplicación de la figura agravada del artículo 369.1.3ºCP(antes 369.1.4ºCP ) solicitando se deje sin efecto reduciendo la pena impuesta por ello hasta dejarla fijada en un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP .

Considera el apelante que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, con vulneración del principio de presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio in dubio pro reo ya que las pruebas practicadas no conducen a concluir la habitualidad en la transmisión a terceros que exige la figura agravada del actualmente vigente art. 369.1.3ºCP ; que la interpretación jurisprudencial de dicho precepto no permite su aplicación extensiva constituyendo la justificación de su existencia el aumento del peligro contra la salud pública por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar; que el acusado solo llevaba tres días trabajando en el bar Kaiku, siendo la actuación policial casual por ver dos vehículos parados en doble fila frente a dicho local no habiendo realizado un seguimiento previo al día de los hechos; que existe un único acto de venta de hachís acreditado el día 5 de febrero de 2010, al no haber presenciado mas transacciones los agentes policiales y no comparecer al juicio el testigo D. Jose Daniel , siendo las manifestaciones efectuadas por los policías de haber recibido quejas vecinales de que en ese bar se vendía droga y por el comprador Sr. Santiago de que había comprado más droga con anterioridad, meras referencias carentes de prueba directa sobre su veracidad; por último, no ha resultado probado que el recurrente tuviera relación alguna con el hachís y el dinero encontrados ocultos en el interior del establecimiento, no estando a la vista y no constando que se practicara análisis de pureza para poder relacionarla con el hachís objeto de la única venta acreditada.

Formula oposición a la estimación del recurso el Ministerio Fiscal en informe emitido el 21 de febrero de 2010, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

No discrepándose en el recurso con la incardinación de la conducta del acusado en el tipo penal previsto en el art. 368 CP en la modalidad de venta de hachís, respecto a la entrega de un envoltorio conteniendo 4,275 gramos a D. Santiago , y sí únicamente respecto a la aplicación de la figura agravada del actual artículo 369.3º CP por realización del acto de tráfico en un establecimiento abierto al público, la Jurisprudencia existente en torno a dicho subtipo agravado exige en efecto tal y como se alega en el recurso, recogiéndose así también en la sentencia recurrida, un criterio restrictivo en su aplicación.

Sirve como cita relevante la Sentencia de la Sala 2ª nº 589/10 de 24 de Junio , en la que se hace recapitulación del cuerpo de doctrina sintetizado en los siguientes términos: "a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación ( S.T.S. 15/12/99 ); b) el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad, estribando la ratio agravatoria en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona".

En la misma línea,en la Sentencia de 10 de junio de 2009 reitera el TS : "la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico, por ello, la aplicación del subtipo supone la acreditación de una pluralidad de ventas , excluyéndose cuando solo existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento público. SSTS de 5 de Abril de 2001 , 502/2003 , 1328/2002 ó 928/2007 , entre otras".

SEGUNDO.- Aplicando dicho criterio jurisprudencial a los hechos corresponde valorar si con el material probatorio puesto a disposición de la Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada por el Juez de primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim . Ha de examinarse por tanto, si valoración probatoria efectuada comprende tanto la motivación de las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena por la figura agravada del art. 369.3ºCP , como la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, de modo tal que pueda decirse que permita excluir dudas que puedan considerarse razonables, ya que bastará con que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena ( STS Sala 2ª nº 838/2008 de fecha 12/12/2008 ).

La sentencia fundamenta su aplicación en una serie de indicios; en concreto:1) que el agente nº 145 dijera que eran conocidas las quejas vecinales y se sospechaba que allí podía haber venta de droga; 2) que el día de autos "al menos" dos clientes habían adquirido hachís al camarero; 3) que lo encontrado en el establecimiento por el agente NUM002 hacía pensar en pluralidad de ventas; 4) que el testigo comprador dijera que no era la primera vez que allí adquiría hachís y que conocía el sitio porque un amigo le informó de que allí se vendía". Y de ellos concluye que el bar Kaiku no fue simplemente el escenario de un acto esporádico de venta de droga sino que constituía una plataforma para facilitar una ilícita actividad con una mínima reiteración o dedicación

No se comparte por la Sala dicha conclusión, no obstante, tras haber revisado la prueba practicada, al no haber sido todos los indicios a que se hace referencia acreditados por prueba directa ni apuntar estos a una habitualidad en el tráfico de drogas realizado desde dicho establecimiento imputable al acusado.

Y así, por un lado, los agentes actuantes, intervinieron en los hechos -según se recoge en el atestado y ratificaron en el juicio- de una forma casual, no encontrándose realizando ningún seguimiento ni al acusado ni a las actividades que se llevaran a cabo en el bar citado; no existió por tanto ningún dato objetivo anterior presenciado por ellos sospechoso de tráfico de drogas relacionado con dicho local por parte del acusado; tampoco testificaron los agentes en juicio si conocían de alguna forma que las quejas vecinales recibidas por tráfico de drogas en dicho local implicaban personalmente hoy acusado por coincidencia de características físicas con las personas involucradas, habiendo manifestado éste desde el primer momento en que declaró en instrucción que se encontraba trabajando en el local desde hacía pocos días porque le había pedido el favor el dueño del local hasta que encontrara un camarero; por último dichos policías no habían visto al acusado trabajar en el bar con anterioridad a la tarde del 5 de febrero de 2010 en que casualmente presenciaron la que venta de hachís que realizó a D. Santiago . Por otro lado, aunque sí declararon los policías que una vez entraron en el local vieron un envoltorio en el suelo junto a otro cliente, D. Jose Daniel quien les dijo que se lo había comprado al camarero; se trata en este caso de un testimonio no directo sino de referencia, art. 710 LECrim , por incomparecencia del testigo Sr. Jose Daniel al juicio al haberse renunciado a su testimonio por el MF; además, respecto a los 720 euros y los dos trozos de hachís encontrados ocultos en la cocina y en el mostrador, habiendo negado conocer su existencia el acusado su imputación a éste se efectúa en los hechos probados de la sentencia sin ir acompañada de argumentación probatoria que sustente dicha afirmación; y, finalmente, aunque el testigo comprador que depuso en Juicio afirmó efectivamente que había comprado droga con anterioridad en ese local no afirmó en cambio, como parece entender la Juzgadora de instancia, ya que no se le preguntó sobre ello por el MF y la defensa omitió pedir mayor concreción al testigo sobre dicha cuestión, si la compra de droga la había realizado al acusado o a otra persona, no pudiéndose entender ante dicha omisión que fue al primero.

En conclusión, del examen realizado de los indicios y pruebas citados no se puede concluir la habitualidad requerida para la aplicación del tipo agravado respecto a la persona del acusado debiéndose por ello revocar el relato de hechos probados de la sentencia a fin de adecuarlos al resultado de la prueba practicada sin juicios de inferencias que no permitan descartar otras conclusiones igualmente ajustadas a las reglas de la lógica mas favorables al acusado.

Procede por tanto, rebajar la pena impuesta a la de un año y seis meses de prisión y la multa de 600 hasta dejarla fijada en 400 euros, al no poderse atribuir al acusado la pertenencia de la restante sustancia estupefaciente ni dinero ocupados en el interior del local, no obstante la consideración de la ilícita procedencia del dinero al no haber comparecido ni el titular del negocio ni un tercero a, previa justificación de su derecho, reclamar su devolución.

TERCERO.- Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Eugenio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 30 DE NOVIEMBRE DE 2010 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 355/10 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN ACORDANDO EN SU LUGAR LA CONDENA DE D. Eugenio COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD A LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO PERÍODO Y MULTA DE 400 EUROS CON RESPONSABILIDAD DEL ART. 53 CP EN CASO DE IMPAGO Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA PRIMERA INSTANCIA.

PROCÉDASE AL COMISO DEL DINERO INCAUTADO Y DESTRUCCIÓN DE LA SUSTANCIA APREHENDIDA.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS DE LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.