Sentencia Penal Nº 309/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3547/2012 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 3547/2012 (apelación sentencia) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 309/2012

Rollo 3547/2012-2A (apelación sentencia P.A.)

P.A. 379-2011

Juzgado de lo Penal 10 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla a 2 de mayo de 2012

Antecedentes

Primero : En fecha 21 de febrero dl presente año 2012 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados : "Resulta probado y así se declara que el día 26 de noviembre de 2010 sobre las 12.11 horas el acusado, Abelardo , mayor de edad y con los antecedentes que se dirán, acompañado de otra persona no identificada y cubriendo la cabeza con la capucha de la sudadera que llevaba puesta para evitar ser reconocido, y tras observar el recorrido habitual de la furgoneta marca Citroen modelo berlingo con matrícula SE-2567 DB propiedad de la empresa Indicaja S.L, se acercó al conductor, Gabriel cuando vio que éste paraba en la puerta del bar Atlántico sito en la Avenida de Carlos Max de Sevilla, y dirigiéndose a él portando una pistola de la marca Walter P-38 del calibre 9mm parabellum le exigió la entrega de las llaves y al ver que se resistía lo golpeó en la mano derecha con la culata del arma causando al mismo una contusión con hematoma en dicha mano que precisó para curar una sola asistencia.

A continuación el acusado referido huyó conduciendo la furgoneta abandonado el vehículo en el denominado "Camino del Cerero" sito en la localidad de Alcalá de Guadaira, y el día 27 de noviembre sobre las 10.00 horas fue hallada por agentes de la policía local de dicha localidad la furgoneta indicada. Tras la inspección realizada por funcionarios adscritos a la brigada de policía científica de esta ciudad hallaron en el volante de la indicada furgoneta muestras que corresponde al ADN o perfil genético del referido acusado( folio 509 y siguientes).

El acusado en la declaración prestada en las dependencias policiales manifestó que participaron en este hecho los también acusados, Victorio y Argimiro , pero en la declaración prestada en el plenario manifestó que le acompañaba "un rumano" y los demás acusados no participaron en los hechos, reconociendo el conductor de la referida furgoneta únicamente a Abelardo como uno de los autores de los hechos.

Funcionarios adscritos al grupo de Atracos de la Policía Judicial, a raíz de un registro efectuado el día 27 de diciembre de 2010 en el domicilio del acusado, Gines , sito en la CALLE000 Número NUM000 de esta ciudad y autorizado por el Juzgado de instrucción número 4, hallaron un revolver reconocido por el conductor de la furgoneta como el arma con la que fue intimidado y golpeado por uno de los autores de los hechos. Gines carece de cualquier tipo de habilitación administrativa que le autorice para detentar la posesión del arma de fuego al igual que Abelardo .

Se trata de una pistola marca Walther modelo P-38 troquelada con el número de serie NUM001 y a tenor del informe emitido por la Brigada de Policía Científica obrante al folio 344 de las actuaciones se trata de un arma corta de fuego recamarada para cartuchos del calibre 9x19mm parabellum y ha sido fabricada por la empresa Walther en Ulm ( Alemania) cuyo funcionamiento tanto mecánico como operativo es correcto.

Dicha pistola, según manifestó el acusado Abelardo , es de su propiedad y la utilizó en la perpetración del delito enjuiciado y después se la entregó al acusado Gines para que la guardase en su domicilio por la suma de 100 euros, hallando la policía en su propio domicilio sito en la CALLE001 Número NUM002 diez cartuchos de 9mm parabellum.

No consta acreditada la participación en estos hechos de los acusados, Victorio y Argimiro .

El representante de la entidad propietaria de la furgoneta renunció a la indemnización que le pudiera corresponder.

El acusado Abelardo es consumidor de sustancias estupefacientes y ha sido ejecutoriamente condenado entre otras, en sentencia firme de fecha 2 de enero de 2006 por un delito de robo con fuerza en las cosas por el juzgado de lo penal número 9 de Sevilla a la pena de un año de prisión, entre otras."

Con base a dichos hechos se dictó el siguiente fallo : Que debo condenar y condeno a Abelardo , como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas, una falta de lesiones y de otro delito de tenencia ilícita de armas y al acusado Gines como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, infracciones precedentemente definidas, con la concurrencia en el primer acusado de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y agravante de disfraz y atenuante de drogadicción en el delito de robo y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo acusado a las siguientes penas:

-Cuatro años de prisión por el delito de robo con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo y un mes de multa a razón de una cuota diaria de dos euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas por la falta para Abelardo y un año y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas para cada acusado y al pago de las costas procesales correspondientes.

Que debo absolver y absuelvo del delito de robo con intimidación a los acusados Gines , Victorio y Argimiro dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas, comunicando esta resolución al centro penitenciario por si el tiempo de privación de libertad sufrido es de abono en otra causa y declarando las costas de oficio. "."

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica del acusado D. Gines por los motivos que exponen su escrito de formalización; el Ministerio Fiscal solicitó que se confirmara la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 17 de abril de 2012, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna. Se remitió la causa de nuevo al Juzgado de procedencia para realizar diligencias, siendo de nuevo recibido en esta sección el 26 de dicho mes y año.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisorias tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- En primer lugar señala el recurso que la tenencia de la pistola descrita en los hechos probados debe ser calificada de atípica por tratarse de una posesión fugaz.

El Tribunal Supremo en Sentencia 4563/2011, de dieciséis de junio de dos mil once , sienta que este tipo penal exige dos elementos, un elemento de carácter material, que es precisamente el arma de que se trate y un elemento de carácter subjetivo relativo al ánimo de poseer o de detentarla, siendo lo relevante la relación entre la persona y el arma y que permite a aquélla la disponibilidad de la misma, haciendo factible su utilización por la propia voluntad del agente conforme con el destino o función que le es inherente alarma. Este concepto de disponibilidad del arma por su poseedor para su uso conforme al fin que le es propio, relativiza el elemento tenencia, de suerte que quedaría excluido de su ámbito la mera posesión fugaz.

Auque se mantiene por el Tribunal Supremo que esos dos son los únicos elementos necesarios para la concurrencia del tipo penal, se cita la STC num. 24/2004, de 24 de febrero que afirma que la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado. La concreción de tales criterios generales, permite efectuar -sigue señalando el Tribunal Constitucional- nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso.

En el presente caso, la potencialidad lesiva del arma es evidente, ya que además de haber sido usada en un delito de robo, el propio apelante admite que sabía que se trataba de una pistola en perfecto estado de funcionamiento-como se acredita igualmente de la prueba pericial-, así como que se la entregó el otro condenado en la instancia, D. Abelardo , quién le había entregado por esta encomienda 100 euros, y que la tenía en su poder desde hacía una semana. De estas circunstancias en absoluto se puede predicar que la posesión era fugaz, ya que la tenía en su poder y a su libre disposición hasta que se la pidiera de nuevo, en su caso, el Sr. Abelardo . En consecuencia, procede desestimar el primer motivo de impugnación del recurso que se resuelve.

En segundo lugar, se solicita la aplicación del subtipo atenuado del artículo 565 C.P .

En cuanto la aplicación del artículo 565 mencionado sienta la sentencia del T.S. de 1 de marzo de 2006 :

Este artículo tiene su antecedente en el art. 256 CP. 1973 , sin embargo existen sustanciales diferencias entre ambos artículos, en el aspecto de ofrecer el texto actualmente en vigor un claro cercenamiento de la amplitud atenuatoria que tenia en el Código precedente. En efecto la severa limitación de las facultades de atenuación ahora existentes operan en un doble aspecto: en cuanto a su ámbito de actuación, porque ahora el tipo privilegiado se limita solo a los artículos anteriores, es decir, exclusivamente en relación al delito de tenencia ilícita de armas, en las modalidades previstas en los artículos 563 y 564. En tanto que en el anterior Código Penal desenvolvía su ámbito a todas las figuras delictivas de la sección incluyendo por tanto el delito de depósito de armas o de explosivos que actualmente quedan excluido como se ha visto. La segunda reducción se refiere a la razón de ser de la atenuación. En el anterior Código Penal existían tres hipótesis: la escasa peligrosidad social del reo, la existencia en contra suya de amenazas graves de agresión ilegítima, o, la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos, en tanto que ahora se concreta en una sola situación: la evidente falta de intención de usar las armas con fines ilícitos, reducción que puede estimarse más teórica que práctica, ya que en una adecuada exégesis de la norma, cabría integrar el supuesto de las amenazas graves recibidas, pues en tal caso, la posible utilización del arma sería legítima por el instituto de la legítima defensa, y en cuanto a la ausencia de peligrosidad, también se podría reconducir a la falta de intención de utilizar ilegítimamente el arma ( STS. 27.4.2004 ).

Ahora bien la aplicación de tal artículo exige en cualquier caso la constancia en el "factum" de alguna de las circunstancias indicadas en la norma, ya expuestas, y el caso que analizamos la posibilidad de uso del arma era clara por su estado de funcionamiento y la tenencia, además de munición adecuada, y la circunstancia de posesión del arma por persona fuera de su domicilio y su uso en el transcurso de un robo, no parece la mas idónea para apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesión de instrumento tan peligroso.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia de la instancia, con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo, confirmamos por sus propios fundamentos la sentencia de la instancia, con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.