Sentencia Penal Nº 309/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 845/2012 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 845/2012.

SENTENCIA Nº : 309 / 2013.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ DEL MORAL ECHEVERRÍA.

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

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En Santander, a treinta y uno de Julio de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 205/2010, Rollo de Sala Nº 845/2012, por delitos de robo con fuerza en las cosas y apropiación indebida, contra Lorenza , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representada por el Procurador Sr. Pando Molla y defendido por el Letrado Sr. Iribarnegaray Piñeiro.

Ha sido Acusación Particular Adriano , representado por la Procuradora Sra. De Llanos Benavent y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Martín Villanueva.

Siendo parte apelante en esta alzada Lorenza , y partes apeladas el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Carlos Rodríguez Ramírez, y la Acusación Particular, ya referenciada.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha diecisiete de Enero de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que la acusada Dª Lorenza , mayor de edad, sin antecedentes penales, durante un periodo aproximado de dos años prestó servicios domésticos en el domicilio de D. Adriano .

Durante este periodo de tiempo, ante la difícil situación económica de la acusada, el Sr. Adriano le realizo un préstamo de 73.000 €, el cual fue documentado en todos sus extremos, en documento privado suscrito entre las partes con fecha 1 de Julio de 2008.

El referido documento fue custodiado por el Sr. Adriano en un armario cerrado con llave en su domicilio.

En el mes de Noviembre de 2008, el Sr. Adriano al no encontrar la llave que abría ese armario, comprobó tras su apertura que faltaba el documento suscrito por él y la acusada documentando el préstamo que le había hecho de 73.000 €, además de cantidad de dinero en metálico que había en su interior.

FALLO :

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Lorenza como autora criminalmente responsable, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal agravante de obrar con abuso de confianza del Art. 22.6 del CP , de un delito de robo con fuerza en las cosas tipificado en el Art. 237 , 238.4 °, 239.2 , 240 y 241.1 del CP a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a Lorenza como autora criminalmente responsable, de un delito de apropiación indebida tipificado en el Art. 252 del CP .

Se imponen a la condenada el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO : Por Lorenza , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : No se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, que se sustituirán por los siguientes: ' De lo actuado aparece que Dª Lorenza , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante un periodo aproximado de dos años prestó servicios domésticos en el domicilio de D. Adriano , al que conocía de hacía tiempo por ser su vecino de arriba.

Durante este periodo de tiempo el Sr. Adriano prestó a la Sra. Lorenza 73.000 euros, préstamo que fue documentado en todos sus extremos, en documento privado suscrito entre las partes con fecha 1 de Julio de 2008.

No ha resultado acreditado que dicho documento se guardara en algún lugar cerrado con llave.

En el mes de Febrero de 2009, como quiera que D. Adriano no encontró el referido documento en el lugar en el que lo tenía guardado, denunció a Dª Lorenza , alegando que también le faltaban 7.300 euros en billetes, denuncia que reiteró nueve días después.

La denuncia entró en el Juzgado de Santoña el día 2 de Marzo de 2009, y antes de que se recibiera declaración a la Sra. Lorenza , e incluso antes de que se la citara a declarar como imputada, el día 20 de Marzo de 2009 compareció en Secretaría D. Adriano para manifestar que renunciaba expresamente a las acciones civiles y penales, que perdonaba a la denunciada 'ya que le había devuelto los objetos denunciados' y solicitó el archivo. No consta otra firma en la comparecencia que la de D. Adriano .

El día 2 de Julio de 2009, D. Adriano se personó en la causa con Abogado y Procuradora, 'en concepto de perjudicado', teniéndolo por tal el Juzgado.

El día uno de Octubre de 2009 D. Adriano aportó en el Juzgado de Instrucción el documento de fecha 1 de Julio de 2008, objeto de la denuncia, firmado por él y por la Sra. Lorenza . Ésta reconoció haber firmado dicho documento.

No se ha probado, y así se declara, que la Sra. Lorenza se apoderara del documento en cuestión, ni que tampoco se apoderara de 7.300 euros en metálico, cuya preexistencia en el lugar en el que D. Adriano dice los tenía no se ha acreditado' .

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena a la acusada como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238-4 º, 239.2 , 240 y 241.1 del Código Penal , concurriendo la agravante de obrar con abuso de confianza del artículo 22.6º del mismo cuerpo legal y la absuelve del delito de apropiación indebida del que también la acusaba la Acusación Particular.

Recurre aquélla alegando diversos motivos, que glosaremos en la medida de lo necesario. Postula su libre absolución, y subsidiariamente nulidad de actuaciones y retroacción hasta la fecha de la renuncia a las acciones civiles y penales, y si no, hasta la fecha del juicio oral; como última petición ultrasubsidiaria, solicitaba reducción de la pena por aplicación de diversas atenuantes.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : El primer motivo del recurso argumenta infracción de normativa sustantiva y procesal generadora de indefensión, porque el denunciante D. Adriano renunció a las acciones penales y civiles ante la autoridad judicial en fase instructoria, renuncia que ha sido ignorada por todos los órganos judiciales intervinientes, habiéndose tenido a tal señor como acusador particular a lo largo de todo el procedimiento. De ello deriva el interesado nulidad de actuaciones, que pretende se declare y se retrotraigan las mismas al momento inmediatamente posterior a la renuncia, y, subsidiariamente, al momento previo al acto del juicio oral.

El motivo no puede acogerse por dos razones: porque la renuncia de acciones no se hizo con las formalidades previstas, por un lado, y porque en caso de haberse hecho correctamente, ninguna indefensión se le ha producido a la acusada recurrente.

La renuncia de acciones no se hizo con las formalidades previstas porque, a la vista de la comparecencia en Secretaría que hizo D. Adriano el día 20 de Marzo de 2009, obrante al folio 20 de las actuaciones, se comprueba que la misma no se produjo ni ante la Jueza, ni siquiera ante la Secretaria judicial; al pie de la comparecencia obra sólo una firma, la de D. Adriano , sin que se constate la firma de nadie más; y desde luego sin que se constate la firma de la Secretaria judicial, que es claramente diferente a la que figura al pie de la comparecencia -firma que es la D. Adriano , como se comprueba cotejándola con la obrante al pie de las denuncias-. Por consiguiente, no habiéndose efectuado la renuncia de acciones penales y civiles ante la Autoridad judicial, o siquiera ante la fedataria judicial, la misma no se ha hecho con las formalidades legales mínimas.

Por otro lado, aunque tuviéramos por válida y formalmente bien hecha esa renuncia, ninguna indefensión se le habría producido a la acusada. Ciertamente el Juzgado no habría podido tener por parte acusadora particular a D. Adriano , y ello habría eliminado del proceso y del plenario tanto a éste como a su Letrado. Sin embargo, la acción penal ejercitada por delito de robo es pública, y el Ministerio Fiscal siempre la ha ejercitado a lo largo de todo el procedimiento. La Acusación Particular no solicitó ninguna diligencia en fase instructoria, y aunque en el acto del juicio oral mantuvo su acusación, además de por el delito de robo, por delito de apropiación indebida, la acusada ha sido absuelta en la sentencia de este último delito, y la Acusación Particular no ha recurrido en apelación, ni se ha adherido al recurso impetrando la condena por dicho delito. Por otro lado no pidió otras pruebas distintas a las postuladas por el Ministerio Fiscal.

Por ello, y aunque consideráramos bien renunciadas las acciones -y ya hemos dicho que no-, y por tanto mal admitida la personación de D. Adriano como Acusador Particular, ninguna indefensión se le habría creado a la acusada, requisito éste último de concurrencia ineluctable para poder acordar alguna nulidad procesal ( artículo 238-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Procede por tanto la desestimación del motivo.

TERCERO : El siguiente motivo se refiere al fondo del asunto, y, éste sí, habrá de ser estimado.

Las únicas pruebas que se han practicado en el plenario han sido las declaraciones de la acusada y de D. Adriano , aparte de la documental obrante en autos. De tal prueba no se puede inferir que la acusada, utilizando bien una llave sustraída a su propietario, bien utilizando otro artefacto, bien limitándose a su mera sustracción sin empleo de fuerza en las cosas, se apoderara de un escrito documentando un préstamo concertado entre las partes.

Tampoco se ha acreditado que la acusada sustrajera la cantidad de 7.300 euros que decía D. Adriano se hallaban junto al documento en cuestión. De hecho, la sentencia, aunque dice en sus Hechos Probados que D. Adriano echó en falta una cantidad de dinero en metálico que había en el armario, sin embargo tanto en su fundamentación jurídica (FJ 2º, tercer párrafo empezando por el final) como en su fallo, absuelve a la acusada de tal sustracción, exponiendo que sólo la palabra de D. Adriano determinaría su preexistencia, ' no acreditándose que fuese esa cantidad, otra o bien no hubiese otro dinero que fuese cogido por la acusada'.

Es decir, que la sustracción de los 7.300 euros se considera como hecho no probado, a pesar de lo que se dice en las últimas líneas de los Hechos Probados.

Respecto del documento de préstamo, no están en absoluto nada claras las circunstancias que rodean su presunta desaparición, si es que la hubo.

No podemos deducir nada concreto de las confusas manifestaciones tanto de la acusada como de D. Adriano , cuyas dificultades en el plenario para expresarse fueron más que evidentes, como se observa tras el visionado de la grabación del juicio.

D. Adriano ha sido contradictorio en sus intervenciones judiciales. Cuando hace la comparecencia de renuncia de acciones (folio 20), dice que la denunciada ' le ha devuelto los objetos denunciados'. Sin embargo, en su declaración judicial (folio 43), dijo que la denunciada había suscrito con él un nuevo documento idéntico al sustraído -reproducir no es devolver-, sin decir absolutamente nada en relación a los 7.300 euros. Por otro lado extraña sobremanera que quien consigue que se le vuelva a firmar un documento reconociendo una deuda de 73.000 euros, no diga ni haga nada en relación a la supuesta suma sustraída de 7.300 euros. Y todavía es más extraño que quien denuncia la sustracción de ese dinero, además del documento de reconocimiento de deuda, corra al Juzgado a renunciar acciones si no se ha recibido previamente ese dinero, por mucho perdón que se pida por quien resulta suspicta de tal sustracción.

Por otro lado no está claro dónde guardaba D. Adriano el documento. En un primer momento (denuncias), dice que en un armario bajo llave. Luego, en el acto del juicio oral, habló de 'un cajón' (minuto 21:10 de la grabación del mismo en DVD que completa el acta), para al poco rato decir que notó por la mañana que faltaba la llave del armario (minuto 21:27). También dijo en el juicio D. Adriano que iba a pensar otro sitio para guardar dinero y documentos (minuto 21:50), para decir a continuación que el dinero y el documento ' le faltaron esa noche'. No entendemos cómo, si se echa en falta la llave del armario por la mañana, se detecta la falta del documento y el supuesto dinero esa noche. En el plenario aludió también a que en ocasiones guardaba el dinero bajo la máquina de escribir (minuto 25:15). La primera duda que nos asalta es la relativa a si ese documento y ese dinero, o sólo el documento, fueron sustraídos, o más bien fueron perdidos o extraviados por el Sr. Adriano , de 90 años de edad.

La conclusión a la que llega la Sala es distinta de aquélla a la que llegan la juzgadora a quoy el Ministerio Fiscal: no sabemos si el documento fue sustraído usando la llave de D. Adriano o de otra forma, por la acusada, o si, por el contrario, D. Adriano lo cambió de lugar o de sitio, lo perdió o qué.

La acusada negó tajantemente haber sustraído nada, pero sí reconoció haber vuelto a firmar el documento a instancia de D. Adriano . Quien quiere hacer desaparecer un documento en el que se reconoce adeudar nada menos que 73.000 euros, y para ello lo sustrae abriendo un cajón, un armario u otro recipiente cerrado con llave, o incluso sin cerrar, simplemente hurtándolo, no vuelve a firmar el mismo documento cuando la otra parte en el documento se lo pide sin más. Le bastaba con negar la sustracción, y de ese modo obligaría al denunciante a probar tal sustracción, obteniendo una pingüe ganancia de no lograrlo el otro, pues la falta del documento impediría al acreedor del dinero ejercitar sus acciones civiles.

Podría argumentarse que el hecho de que la acusada volviera a firmar el documento trajo su causa del hecho de la interposición de la denuncia por D. Adriano , que lo firmó en la creencia de que éste iba a retirar la denuncia y renunciar acciones y que ello constituiría un indicio evidente de que fue ella quien sustrajo el documento. Sin embargo, aparte de que un único indicio es insuficiente para condenar, porque se requiere una pluralidad ( SsTS de 23-5-1997 , 5-10-1997 , 5-3-1998 y 3-4- 1998), la acusada no ha reconocido haber firmado el documento por dicha razón, sino porque D. Adriano le dijo que lo firmara nuevamente, haciéndolo ella sin más, y sin cuestionarse las razones por las que se le sometió a la firma nuevamente dicho documento, lo cual abonaría las tesis absolutorias.

La acusada niega en todo momento la sustracción, no se ha practicado ninguna prueba al respecto y la mera sospecha introducida por la declaración de D. Adriano no constituye prueba de cargo suficiente, máxime cuando el propio D. Adriano reconoció que un amigo suyo solía entrar en su casa y que incluso le ayudó a abrir el armario cuya llave no encontraba.

En consecuencia, procede absolver a la acusada.

CUARTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación total del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lorenza , contra la sentencia de fecha diecisiete de Enero de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Penal Nº UNO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 205/2010, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Lorenza de los delitos por los que venía acusada, declarando de oficio las costas en ambas instancias.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.