Sentencia Penal Nº 309/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 394/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA núm. 309/14

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Ana María Cameselle Montis

Alberto Jesús Rodríguez Rivas

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Palma de Mallorca, 11 de noviembre de 2014

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de Diligencias Urgentes de juicio rápido 183/14, procedentes del Juzgado de lo Penal número 6 de Palma, rollo de esta Sala núm. 394/14, incoadas por sendos delitos contra la seguridad del tráfico, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2014 , por la Procurador Sra. Llull Riera, en nombre y representación del acusado Pedro Antonio , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 4 de noviembre del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite, en virtud de Providencia del día 12 de enero, el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien, anticipándose a la fecha de la deliberación prevista, señalada por razones de organización interna para el próximo día 2 de febrero de 2015, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 13 de agosto de 2014, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia por la que se condenaba al acusado Pedro Antonio como autor responsable de dos delitos contra la seguridad del tráfico, uno en la modalidad de circular bajo los efectos de las bebidas alcohólicas y otro por negarse a someterse a la prueba de la alcoholemia, concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia, y en el segundo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 2 años y 6 meses, lo que comportará la pérdida de vigencia del mismo, por el primer delito, y 6 meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un 1 año y 1 día, por el segundo, y pago de las costas procesales.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se reiteran y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia apelada:

Primero .- Que en fecha 12 de mayo de 2014 alrededor de las 04,30, el acusado Pedro Antonio conducía el vehículo marca Renault 5, GTL-5P, matr. UT-....-IR , por la localidad de Porto Cristo, tras haber ingerido abundantes bebidas alcohólicas que le incapacitaban para una correcta conducción, siendo así que desde la calle Port efectuó una maniobra de giro hacia la calle Sant Lluís, pese hallarse prohibida tal maniobra de giro, infracción que fue advertida por los funcionarios con Tip NUM000 y NUM001 que tras el Renault circulaban, por lo que procedieron a seguir al vehículo, que se detuvo frente a la sucursal Bancaria de Sa Nostra, y del que se apearon dos individuos.

Los agentes citados se dirigieron hacia el conductor, que mantenía todavía en marcha el vehículo, y al entablar conversación con el mismo, ya advirtieron una muy fuerte halitosis alcohólica, un habla poco clara, pastosa, con repetición de frases, extrema locuacidad, no conseguía localizar la documentación que se le solicitaba, etc, por lo que le invitaron a practicar una prueba de detección alcohólica orientativa con el etilómetro portátil, que rehusó con expresiones malsonantes. Mas, ante los signos evidentes de su intoxicación etílica, los funcionarios procedieron a trasladarle hasta dependencias policiales, insistiéndole durante el trayecto en que era preferible para el que practicara las pruebas a que se negara a hacerlo, hasta que ya en dependencias del cuartel, pese a ser formalmente informado de las pruebas a practicar y advertido de las consecuencias de tal negativa, se negó rotundamente a su práctica.

Segundo .- El acusado, había sido ejecutoriamente condenado en plurales ocasiones por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, la última de ellas, en sentencia firme de 2-8-2.010, por hechos del 31-7-2010, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Manacor, que le condenó a 4 meses de prisión y 2 años de privación del derecho a conducir vehículos de motor; resolución en la que también se le condenó por delito del art. 384 del C.Penal .

Fundamentos

PRIIMERO.- Se alza la defensa del conductor apelante contra la sentencia de primer grado que le condena como autor responsable de dos delitos contra la seguridad vial: uno por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y otro de negativa a someterse a la prueba de la alcoholemia.

Alega en su primer motivo del recurso el error valorativo en que habría incurrido la juzgadora de lo Penal a quo al estimar acreditado que era el recurrente quien conducía el vehículo a bordo del cual fue detenido, y no un amigo suyo que momentos antes se apeó para dirigirse a un cajero próximo.

El motivo no puede ser acogido.

En efecto, si la juzgadora a quo consideró acreditado que fue el recurrente quien conducía el vehículo fue porque contó con las manifestaciones de los testigos policías que procedieron a su detención y que circulaban justo detrás del vehículo antes de que se detuviera. Ambos agentes declararon que era el acusado el que conducía el vehículo, mientras que fueron las personas que le acompañaban como copiloto y ocupante que iba en le asiento trasero los que en un momento dado se apearon marchándose del lugar, al parecer para dirigirse a un cajero próximo.

La declaración de los agentes vino corroborada porque el recurrente reconoció efectivamente que cuando la policía le detuvo se encontraba sentando en el asiento del conductor, careciendo de sentido que justificase esa situación diciendo que se sentó allí para que le diera el aire y para estirar las piernas por encontrarse mareado, cuando con esa finalidad, si en verdad no manejaba el coche, lo normal es que hubiera abierto la ventanilla trasera de su lado o sentado en el puesto del copiloto, debiendo de recordar que el vehículo tenía cuatro puertas y sus ventanillas funcionaban correctamente.

En estas circunstancias se comprende que la juzgadora a quo, entre las dos versiones ofrecidas, hubiera dado mayor virtualidad a la declaración de los testigos policías que a la del acusado, dado que la de los agentes vino corroborada por el hecho mismo de que el acusado se encontrase sentado en el asiento del conductor y con el motor en marcha. Ocurre, además, que el acusado perfectamente podía haber declarado como lo hizo para eludir su responsabilidad, sabedor de que circulaba con sus facultades afectadas por el consumo previo alcohol y, por ello mismo, se negó a someterse a la prueba de la alcoholemia. De no ser ello así qué razón tenía el acusado para negarse a someterse a dicha prueba. Por otro lado, los acompañantes del acusado que observaron lo ocurrido, se marcharon al percatarse de la presencia policial cuando pudieron haber avalado la versión de su amigo de ser ella cierta.

SEGUNDO.- Se queja el recurrente en segundo lugar de la indebida aplicación que hace la combatida del delito del artículo 383 del CP - negativa a someterse a la prueba de la alcoholemia -, porque la aplicación de dicho tipo penal supone la infracción de las normas del concurso de leyes del artículo 8.4 del CP .

En la medida en que el requerimiento de los agentes actuantes para que el recurrente se sometiera a dicha prueba estuvo justificado y era legítimo (TS STS 3/1999 y 2173/02 ) ya que presentaba síntomas de embriaguez y había sido observado circulando, si no obstante ello se negó a su práctica, incurrió en el delito del artículo 383 del CP .

La comisión de este delito no es objeto de cuestión, sino la relación de concurso que hay con el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Cierto es que por parte de algunas Audiencias Provinciales del país se entiende imposible la aplicación cumulativa de los delitos de los artículos 379 y 383 del CP , respecto de unos mismos hechos, en la consideración de que ambos preceptos protegen el mismo bien jurídico y la condena simultánea por ambos infringe el principio del ''non bis in ídem'', vulnerando de esa forma el Art. 25 de la C. E ( RCL 1978, 2836) .

Otra corriente jurisdiccional entiende, sin embargo, que la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas del artículo 379 del Código Penal ( RCL 1995 , 3170 y RCL 1996, 777) es un delito autónomo cuyo bien jurídico protegido lo es la seguridad del tráfico, e independiente respecto al artículo 383 de dicho cuerpo legal , en el que el bien jurídico protegido es el principio de autoridad, el deber de cumplir una orden legítima dada por la autoridad o sus agentes; y ello aunque tal orden tenga como norte el velar por aquella seguridad del tráfico, pues toda orden o mandato tiene por finalidad el cumplimiento de una esfera concreta del ordenamiento jurídico, y no por eso la desobediencia de aquélla se identifica o subsume en el posible delito que suponga el quebrantamiento de la indicada normativa.

Desde esta perspectiva el propio Código Penal parece avalar el indicado criterio, pues si el legislador hubiera pretendido castigar uno solo de los delitos cuando se ejecutan los dos, así lo hubiera establecido en el artículo 382 (que prevé una norma de concurso especial para los delitos contra la seguridad vial) , y sin embargo dice que 'cuando con los actos sancionados en los artículos 379 , 380 y 381 - omite pues el artículo 383 - se ocasionará además del riesgo prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarán tan solo la infracción más gravemente penada ...', y precisamente esta omisión revelaría que el delito del artículo 383 deberá castigarse en todo caso, si se ejecutan los hechos que el mismo castiga, pues si no fuese así, hubiera incluido también el artículo 382 y lo hubiera subsumido en el delito más gravemente penado, cosa que el Legislador no ha verificado en las sucesivas reformas del CP - LO 15/07 y 5/10 -.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado con detenimiento sobre este precepto, el Art. 380 del Código Penal , ratificando su Constitucionalidad - en la actualidad ubicado en el artículo 383 del CP -, en sus sentencias números 161 y 234 de 1997 , y más recientemente en la STC 1/2009, de 12 de enero y apropósito del non bis in idem nos recuerda el TC que: 'aun cuando la anulación de la condena por el delito contra la seguridad del tráfico del Art. 379 CP privaría de todo sentido a la alegación de vulneración del principio non bis in idem integrado en el derecho a la legalidad penal reconocido en el Art. 25.1 CE (por todas STC 91/2008, de 21 de julio ), no sobra descartar tal vulneración en el caso sometido a nuestra consideración. En efecto, la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado principio exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el Art. 379 CP consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el Art. 380 - hoy en el 383 - CP sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del principio non bis in ídem'.

En similares términos tuvo ocasión de pronunciarse el TS en la Sentencia 214/2010 .

En nuestra opinión y aunque nos posicionamos con el criterio mantenido por aquellas Audiencias Provinciales del país que consideran que la condena por los delitos de los artículos 379 y del 383 CP resulta compatibles, en tanto en cuanto se trata de hechos distintos, de modo tal que descartan por completo el concurso de leyes y la lesión de uno y otro delito contemplan bienes jurídicos distintos, o al menos el contenido del injusto del artículo 383 es más amplio, por tener carácter pluriofensivo, (se lesiona tanto la seguridad vial como el funcionamiento de un servicio público) que el que contempla el 379; sin embargo caben supuestos de incompatibilidad de ambas conductas. Nos referimos a aquellos excepcionales supuestos en los cuando se produce por parte de la fuerza actuante el requerimiento al conductor para someterse a la prueba de la alcoholemia, la influencia en la conducción, cuya prueba precisamente se pretende acreditar y demostrar a partir de la realización de las pruebas etilométricas a las que el conductor se niega realizar, aparece y fluye ya acreditada antes de su realización con diafanidad incontrovertida y de modo patente e irrefutable, de modo tal que en esos supuestos aparece innecesaria y superfluo el requerimiento para la realización del test etilométrico, sin que por ello exista ya en el negativa un plus de antijuridicidad, ni tampoco se vea comprometido el bien jurídico que se pretende tutelar con el tipo penal del artículo 383 del CP , que no es otro que el funcionamiento del servicio público y a través de ello se quiere demostrar la influencia en la conducción del conductor que se niega a someterse a la prueba etilométrica. En tales situaciones, que generalmente se producirán cuando el conductor ebrio, sin motivo aparente alguno, ha causado un accidente que solo puede ser debido, ya que otra explicación no cabe, a su estado de embriaguez (situación que analiza la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de febrero de 2012, dictada en el Rollo 4/12 ), estamos de acuerdo con el recurrente y con la Jurisprudencia que cita en su recurso y otros precedentes en igual sentido, en que aunque el conductor incurre en dos delitos, en la medida en que su negativa a someterse a la prueba de la alcoholemia no es mas que otra evidencia de la influencia en la conducción antecedente, motivo por el cual el conductor y sabedor de ello no quiere someterse a la prueba, para evitar incurrir en una doble incriminación, para la punición de estas situaciones aparece más acertado acudir al criterio del concurso de normas del artículo 8 del CP - porque en definitiva en estos casos estamos en presencia de una unidad de hecho en su valoración jurídica, aunque puede que no en su aspecto material -, y aplicar la regla prevista en el número 4, sancionando de los dos delitos el más gravemente penado y por tanto el previsto en el artículo 383 del CP .

La reforma operada en el CP por la LO 15/07 al efectuar una nueva redacción del artículo 383 del CP , no remitiéndose ya para la imposición de la pena al delito de desobediencia del artículo 556 y añadiendo junto a la privación de libertad la pena de retirada del permiso de conducir, creemos que avala el criterio expuesto que no hace sino seguir una línea interpretativa intermedia entre aquellas Audiencias que niegan la compatibilidad de ambos tipos penales y otras que la admiten en todos los casos, posicionamiento que creemos cabe extraerse también de la lectura de la STC antes citada 1/2009 .

En el caso presente el recurrente presentaba síntomas de encontrarse en estado de embriaguez, más no resultaba posible asegurar, sin riesgo a equivocarse, puesto que el conductor no fue detenido cuando circulaba de forma patentemente irregular, ni tampoco causó accidente alguno, que circulase en estado de embriaguez, de modo tal que hiciera inútil, superflua e innecesario el sometimiento a la prueba de la alcoholemia, de ahí que con su negativa incurriera en el delito del artículo 383 del CP .

TERCERO.- La defensa sostiene que a su representado se le debió de aplicar al delito del artículo 383 la circunstancia eximente incompleta de embriaguez del artículo 21.1, en relación con el 20.2 del CP , pero para que así fuese tendría que haber acreditado que el recurrente si bien no tenía anuladas sus facultades si era prácticamente incapaz de comprender el requerimiento que le hizo la policía cuando le solicitó que se sometiera a la prueba alcoholimétrica y de entender las consecuencias desfavorables que su negativa le podría acarrear, lo que no se ha acreditado, ya que como explica la Juzgadora el recurrente rubricó con su firma la negativa a la prueba en el atestado con trazo seguro y sin temblores evidentes y en la exploración médica llevada a cabo solo media hora después de esa diligencia el facultativo que la realizó aprecio que el recurrente funciones mentales superiores conservadas, lenguaje y habla conservadas...no déficit motor, marcha conservada...Debiendo de tener en cuenta a este respecto, que el acusado ya fue anteriormente condenado por un delito de la misma naturaleza y que todo indica que su negativa estaba motivado precisamente porque era conocedor de las consecuencias que le podía reportar el que la prueba le diera resultado positivo y sabedor de ello por eso se negó a realizarla - por qué sino ofreció como excusa a la policía que no era él quien conducía el coche -. Además y como explica la Juzgador la embriaguez del acusado fue voluntaria y culposa, con lo que todo lo más solo resultaría de aplicación la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7, en relación con el 21.2 del CP .

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Pedro Antonio , contra la Sentencia de fecha 13 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma y recaída en la causa JR 183/14, la cual ha de ser CONFIRMADA en su integridad, todo ello con declaración de costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, llévese testimonio al Rollo de Sala y con certificación de la misma remítanse las actuaciones al Juzgado de Procedencia, solicitando el correspondiente acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La Secretaria de este Tribunal, doy ge que la anterior Sentencia ha sido publicada en Audiencia Pública en el día de su fecha.