Sentencia Penal Nº 309/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 10/2014 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 5 de Vilafranca del Penedés. Sumario nº 1/13

Rollo de Sala nº 10/14-MK

SENTENCIA Nº 309

Ilmo Sr Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres. Magistrados

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN

En Barcelona a veintiuno de abril de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las actuaciones registradas como Sumario nº 1/2013 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vilafranca del Penedés, Rollo de Sala nº 10/14-MK, sobre delitos de agresión sexual, contra Edemiro , D. N.I. nº NUM000 , nacido en Cañete de las Torres (Córdoba) el NUM001 de 1966, hija de Fructuoso y Sandra , vecino de Santa Margarida i els Monjos (Barcelona), URBANIZACIÓN000 NUM002 - NUM003 NUM004 NUM003 , con antecedentes penales, declarado insolvente, privado de libertad por la presente causa desde el 8 de noviembre de 2013, representado por la Procuradora Dª Emma Nello Jover y defendido por el Letrado D. Francisco Carlos Tortolero Anisa, habiendo sido igualmente parte, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión mayoritaria del Tribunal, anunciando voto particular en el momento de la deliberación el Ilmo Sr Presidente D. PEDRO MARTÍN GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el día de la fecha y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Sumario nº 1/2013 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vilafranca del Penedés, seguido contra D. Edemiro , circunstanciado precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de agresión sexual previsto y penado en el art 178 y 180.1.3ª del C. Penal ; b) un delito de agresión sexual previsto y penado en el art 178 y 180.1.3ª del C. Penal ; c) un delito de agresión sexual previsto y penado en el art 178 y 180.1.3ª del C. Penal ; y d) un delito de agresión sexual previsto y penado en el art 178 , 179 y 180.1.3 ª y 5ª del C. Penal , reputando responsable criminalmente de los mismos, en concepto de autor, al acusado Edemiro , concurriendo en su actuación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art 22.8 del C. Penal , solicitando para el mismo las siguientes penas:

a) por el delito del apartado a), 9 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el art 55 del C. Penal y costas. Asimismo se impondrá al acusado la pena de libertad vigilada de ocho años conforme al art 192 del C. Penal . Además, de acuerdo con el art 57.1 del C. Penal , solicitó se le impusiese la prohibición de aproximarse a Secundino y a su domicilio a una distancia inferior a mil metros, a cualquier lugar frecuentado por éste y a comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de ocho años superior a la pena de prisión impuesta.

b) por el delito del apartado b), 9 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el art 55 del C. Penal y costas. Asimismo se impondrá al acusado la pena de libertad vigilada de ocho años conforme al art 192 del C. Penal . Además, de acuerdo con el art 57.1 del C. Penal , solicitó se le impusiese la prohibición de aproximarse a Secundino y a su domicilio a una distancia inferior a mil metros, a cualquier lugar frecuentado por éste y a comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de ocho años superior a la pena de prisión impuesta.

c) por el delito del apartado c), 9 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el art 55 del C. Penal y costas. Asimismo se impondrá al acusado la pena de libertad vigilada de ocho años conforme al art 192 del C. Penal . Además, de acuerdo con el art 57.1 del C. Penal , solicitó se le impusiese la prohibición de aproximarse a Millán y a su domicilio a una distancia inferior a mil metros, a cualquier lugar frecuentado por éste y a comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de ocho años superior a la pena de prisión impuesta.

d) por el delito del apartado d), 14 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el art 55 del C. Penal y costas. Asimismo se impondrá al acusado la pena de libertad vigilada de diez años conforme al art 192 del C. Penal . Además, de acuerdo con el art 57.1 del C. Penal , solicitó se le impusiese la prohibición de aproximarse a Belarmino y a su domicilio a una distancia inferior a mil metros, a cualquier lugar frecuentado por éste y a comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de ocho años superior a la pena de prisión impuesta.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Secundino en la cantidad de 12.000 euros por los perjuicios morales ocasionados al mismo; a Millán en la cantidad de 6000 euros por los perjuicios morales ocasionados al mismo; y a Belarmino en la cantidad de 12.000 euros por los perjuicios morales ocasionados al mismo, así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones sufridas.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor de delito alguno.

Resulta probado y así se declara que el acusado Edemiro , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, ejecutoriamente condenado con anterioridad en sentencia firme de 29 de septiembre de 2008 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito de agresión sexual del art 178 del C. Penal a la pena de cinco años, once meses y veintinueve días de prisión, por otro delito de agresión sexual a la pena de nueve meses y veintinueve días de prisión, por un delito de robo con violencia en las personas a la pena de un año y seis meses de prisión y por un delito de amenazas a la pena de cinco meses de prisión, hallándose en situación de libertad condicional que fue revocada por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 5 de Catalunya por auto de 29 de octubre de 2013, ejecutó los siguientes hechos:

a) Sobre las 7:00 horas del día 22 de octubre de 2013, hallándose en las proximidades del domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM005 de Vilafranca del Penedés donde vivía Secundino , de 19 años de edad en cuanto nacido el 29 de abril de 1994, quien padecía una disminución psíquica del 55%, con quien trabaja en el centro 'Nou Verd' de Vilafranca del Penedés, esperó a que éste saliera del mismo, abordándolo en el momento en que apareció, emprendiendo ambos la marcha hacía dicho lugar de trabajo si bien, al llegar a un descampado sito en el Camí d'en Morató s/n de la indicada localidad, el Sr Edemiro cogió fuertemente por un brazo a Secundino impidiéndole marchar y, movido por el deseo de satisfacer sus deseos libidinosos, tras soltarle el brazo y pese a expresar verbalmente el Sr Secundino su oposición a ello, le quitó el jersey y le bajó los pantalones y los calzoncillos, procediendo, contra su voluntad, a tocarle los genitales y a masturbarle, materializado lo cual le dejó vestirse y marcharse.

b) Sobre las 6:45 horas del día 24 de octubre de 2013 volvió a esperar en las proximidades del domicilio del ya reseñado Secundino a que éste saliera del mismo, momento en que le abordó como había hecho dos días antes a pesar de que Secundino aceleró el paso al reparar en la presencia del acusado, emprendiendo ambos la marcha hacia el lugar donde trabajaban si bien, al llegar al descampado sito en el Camí d'en Morató s/n de la indicada localidad, movido una vez más por el deseo de satisfacer sus deseos libidinosos y contra la voluntad del citado Secundino , volvió a ejercitar los mismos actos que había llevado a cabo dos días antes en la forma precedentemente descrita en el apartado a).

c) Sobre las 11:00 horas del dia 27 de octubre de 2013, el acusado Sr Edemiro quedó citado en la estación de Renfe de Vilafranca del Penedés con Millán , de 24 años de edad en cuanto nacido el NUM006 de 1989, quien padecía una disminución psíquica del 45% y al que conocía por trabajar igualmente en el centro 'Nou Verd' de dicha localidad, dirigiéndose ambos, tras haber tomado una consumición en un bar próximo a la estación, en dirección hacia un descampado situado tras un centro comercial DIA sito en la Avda de Tarragona s/n, procediendo el acusado, una vez llegaron a dicho lugar y con el propósito de satisfacer sus propósitos libidinosos, a sentar al Sr Millán sobre una piedra y a bajarle los pantalones y los calzoncillos, tocándole acto seguido los genitales, diciéndole luego que le hiciera él lo mismo, negándose Millán a ello si bien el acusado le cogió su mano y se la llevó a su pene haciendo que aquél le masturbase, introduciendo tras ello el Sr Edemiro su boca en el pene del Sr Millán , tras lo cual dejó que éste se fuera a su domicilio.

d) Sobre las 19:30 horas del día 31 de octubre de 2013, al salir de un estanco sito en la c/ Montpeo nº 27 de la localidad de Bellvei junto con Belarmino , de 17 años de edad en esa fecha, con el que coincidió dentro del establecimiento, preguntó al menor cómo se iba a Segur de Calafell, caminando juntos unos la calle por la que tenía que ir, tras lo cual se dió la vuelta, momento en que el acusado le agarró de un brazo y se lo retorció, colocándole acto seguido un instrumento en la zona de los riñones cuyas características concretas no han quedado acreditadas al tiempo que le conminaba a que siguiera para adelante, a lo que accedió el menor ante el temor que le provocaba la conducta del acusado, conduciéndole a una zona boscosa próxima donde, guiado por el ánimo de satisfacer los deseos lividinosos que inspiraban su conducta y tras haber obligado al citado Sr Belarmino a que quitara a su móvil la batería, le golpeó en las piernas haciendo que cayera de rodillas, tirándole seguidamente al suelo y atándole las manos hacia atras valiéndose del cordón de un cigarrillo electrónico que el menor llevaba colgado, despojándole tras ello de las bambas, los pantalones y los calzoncillos, así como de la ropa que llevaba en la parte superior, para lo que le desató de forma sucesiva las manos con el fin de sacar las mangas, volviendo tras ello a atárselas, tocándole los genitales, desabrochándose tras ello el Sr Edemiro sus pantalones, realizando una felación al menor, masturbándole y obligándole seguidamente a que a su vez le hiciera a él una felación, sin que llegara a eyacular, permaneciendo en todo momento el menor con las manos atadas. Finalizados tales actos, el Sr Edemiro fumó y obligó a fumar al menor lo que éste consideró marihuana, ofreciéndole en último término unos cigarrillos que aquél aceptó por si hubiera huellas, desatándole tras ello y dejándole marchar. A causa de tales hechos Belarmino sufrió equimosis en la espalda, equimosis en el abdomen, dos erosiones lineales en la región torácica, erosión lineal en el antebrazo derecho de un centímetro de un cm y erosiones lineales en cada muñeca, sin que haya quedado acreditado el tiempo en que el menor tardó en curar de dichas lesiones.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos: dos delitos de agresión sexual previstos y penados en los artículos 178 y 180.1.3ª del C. Penal por lo que respecta a los hechos descritos en los apartados a) y b) del relato fáctico, un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 5 en relación con el art 180.1.3ª del C. Penal por lo que respecta a los hechos descritos en el apartados c) del relato fáctico precedente y un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del C. Penal por lo que respecta a los descritos en su apartado d).

SEGUNDO.-Que en todos los casos se materializaron actos de naturaleza sexual y que se ejecutaron sin que mediare consentimiento de las víctimas es un hecho indiscutible.

En los sucesos descritos en los apartados a) y b) del 'factum', de los que fue víctima la misma persona, Secundino , de 19 años de edad y con una disminución psíquica del 55%, el sujeto activo, quien le conocía por trabajar en el centro 'Nou Verd' de Vilafranca del Penedés, tras haber abordado a Secundino en el momento en que salió de su domicilio, emprendiendo ambos la marcha hacía dicho lugar de trabajo, al llegar a un descampado sito en el Camí d'en Morató s/n de la indicada localidad le cogió fuertemente por el brazo impidiéndole marchar y, movido por el deseo de satisfacer sus deseos libidinosos, pese a expresar verbalmente el Sr Secundino su oposición a ello, tras soltarle el brazo le quitó el jersey y le bajó los pantalones y los calzoncillos, procediendo, contra su voluntad, a tocarle los genitales y a masturbarle.

Por su parte, en los descritos en el apartado c), de los que fue víctima Millán , de 24 años de edad y con una disminución psíquica del 45%, al que el sujeto activo (el mismo que en los dos casos precedentes) conocía por trabajar igualmente en el centro 'Nou Verd' de Vilafranca del Penedés, con el que había quedado citado en la estación de Renfe de dicha localidad, tras haber tomado una consumición en un bar próximo a la estación, se dirigieron ambos en dirección hacia un descampado situado tras un centro comercial DIA sito en la Avda de Tarragona s/n, llegado al cual el sujeto activo, guiado por el propósito de satisfacer sus propósitos libidinosos, sentó al Sr Millán sobre una piedra y le bajó los pantalones y los calzoncillos, tocándole acto seguido los genitales, diciéndole luego que le hiciera él lo mismo, negándose Millán a ello si bien aquél le cogió su mano y se la llevó a su pene haciendo que le masturbase, introduciendo tras ello dicha persona su boca en el pene del Sr Millán , tras lo cual le dejó que se fuera a su domicilio.

Otro tanto cabe decir en relación con los descritos en el apartado d) de los que fue víctima Belarmino , de 17 años de edad al ejecutarse los mismos. Tras desplegarse contra el mismo violencia física e intimidación en la forma que se detallará al analizarse de modo más concreto los hechos hechos de que fue víctima, el autor de ellos le tocó los genitales, desabrochándose tras ello el agresor sus pantalones, y realizándole una felación, masturbándole y obligándole seguidamente a que a su vez le hiciera a él una felación, sin que llegara a eyacular.

Hacer tocamientos en órganos genitales, realizar masturbarciones, introducir la boca en el pene de otor y hacer lo mismo el sujeto activo en relación con otra persona a la que introdujo su miembro viril en la boca obligándole en definitiva a que le hiciera una felación son, indiscutiblemente, actos de naturaleza sexual que se ejecutan con ánimo libidinoso. Que los mismos se materializaron en los casos expuestos sin el consentimiento de aquellos sobre los que se proyectaron quedó plenamente probado mediante el testimonio de las víctimas Secundino , Millán y Belarmino , los cuales expusieron en el juicio, como habían venido haciendo a lo largo de la causa, que los actos de naturaleza sexual de que fueron objeto, lo fueron contra su voluntad, habiendo merecido al Tribunal plena credibilidad tal aseveración, teniendo reiteradamente establecido el TC --SS 201/89 ; 160/90 ; 229/91 y 64/94 entre otras- que la declaración de la víctima de un delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir válida prueba de cargo en la que basar la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso, siempre que no se dé una incredibilidad subjetiva derivada de un constatado móvil espúreo, como resentimiento, venganza, etc, que medie verosimilitud proporcionada por connotaciones objetivas periféricas, así como persistencia en la incriminación, lo que es tanto como exigir que sea prolongada en el tiempo, plural y sin ambigüedades ni contradicciones, condiciones o requisitos que sin duda mediaron en el testimonio de los Sres Secundino , Millán y Belarmino .

Los citados Secundino y Millán señalaron desde un primer momento al acusado Edemiro como el autor de los hechos de que fueron víctimas dado que le conocían de trabajar con ellos en el mismo centro de trabajo, llegando a indicar el mencionado Millán que había hablado a través del móvil varias veces con el Sr Edemiro ya que éste quería que quedaran, habiéndose citado el día de los hechos en la estación de Renfe de Vilafranca del Penedés, incidiendo en el juicio oral que el el acusado fue quien ejecutó los hechos, extremo sobre el que no alberga la más minima duda el tribunal no sólo por la firmeza de los testigos sino, esencialmente por cuanto el autor era una persona conocida por ellos, lo que elimina cualquier posible atisbo de equivocación en la identificación.

La defensa letrada del acusado, sin duda tratando lícitamente de desvirtuar el testimonio de Secundino , preguntó al mismo cómo si fue víctima de los hechos que afirmó haber sucedido el 22 de octubre de 2013, no se los contó a sus padres y, además, al ver dos días después al acusado Edemiro , volvió a dirigirse con el mismo al lugar común de trabajo. El Sr Secundino dio sobre todo ello una explicación plenamente convincente para el Tribunal. De entrada ha de indicarse que se trata de una persona con una disminución psíquica del 55%, con lo cual es lógico que su comportamiento no tuviera que ajustarse necesiamente a los parámetros que podrían ser exigibles a las personas que no tuvieran tal grado de discapacidad. Pero es que la víctima dijo que a raiz de los hechos tenía miedo y que no estaba en un primer momento preparado para decir eso a sus padres. Además añadió que cuando el segundo día en que el acusado le hizo tocamientos, una vez le vió al salir de casa aceleró la marcha para evitarle, lo que no consiguió.

Por su parte, la autoría del acusado en relación con los hechos de que fue víctima el menor Belarmino , además de venir probada por otros elementos probatorios a los que se aludirán más adelante, lo fue mediante el testimonio de la propia víctima quien reconoció al acusado en rueda de reconocimiento como el autor de dichos hechos, ratificando tal identificación en el juicio. En efecto, en fecha 9 de noviembre de 2013 y en rueda de presos celebrada ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedés, el Sr Belarmino identificó de forma indubitada al acusado Sr Edemiro como el autor de los hechos (folio 151) reiterando la identificación en otras dos ruedas practicadas el día 11 de diciembre de 2013 ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de El Vendrell (folios 146 y 147). Pero es que además de ello, expuso en el juicio que cuando estaba fuera esperando a que comenzara el juicio pasó delante suyo el autor, siendo el acusado al ser conducido a la sala de vistas por las fuerzas de seguridad.

En definitiva, que mediaron actos que atentaron contra la libertad sexual de los Sres Secundino , Millán y Belarmino , que el autor de ellos fue el acusado Edemiro y que los mismos se ejecutaron sin que mediase consentimiento de aquéllos, quedó plenamente probado a través del testimonio de las víctimas, sin que dicho acusado, que a lo largo de la causa se había acogido a su derecho a no declarar, ofreciera en juicio algún versión que pudiera servir para desvirtuar en alguna medida lo relatado por aquéllas, adoptando por el contrario desde un primer momento una actitud en el plenario que obligó a expulsarle de la sala hasta el turno del derecho a la última palabra.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal configuró los atentados contra la libertad sexual de que fueron víctimas los Sres Secundino y Millán como constitutivos de tres delitos de agresión sexual previstos y penados en los artículos 178 y 180.1.3ª del C. Penal , planteamiento con el que el Tribunal se ha de mostrar de acuerdo en relación con los dos hechos de que fue víctima la primera de dichas personas ya que los ataques contra su libertad sexual, que sufrió en dos días distintos, se ejecutaron con violencia, no pudiendo decirse los mismo respecto de los hechos de que fue víctima el segundo de los citados al no haber quedado acreditado más allá de toda duda razonable la concurrencia de violencia o intimidación al materializarse los mismos, lo que reconducirá la calificación jurídica en este caso a la figura de los abusos sexuales.

El Ministerio Fiscal, en relación con los hechos de que fue víctima Secundino , indicó que una vez llegó junto al acusado al descampado donde acudieron los mismos, este último, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, le cogió fuertemente las manos, realizando a continuación los actos de naturaleza sexual que ya han quedado expuestos, impidiéndole marcharse en todo momento ya que le agarraba las manos con fuerza, hasta que el procesado fue llamado por el móvil del trabajo, dejándole entonces marchar.

El testigo Secundino declaró en el juicio oral que el acusado le agarró del brazo con fuerza y no le dejaba marchar, aludiendo asimismo a que le amenazó diciéndole que si se marchaba le haría mal a sus padres o a él. Aun cuando tal frase intimidatoria no puede servir de base a la configuración de los hechos como integradores de agresión sexual, siquiera sea por cuanto el M. Fiscal, única parte acusadora, no hizo referencia en su escrito de calificación, en relación con la indicada víctima, a expresión alguna proferida por el acusado de la que emanase una intimidación para el Sr Secundino , lo cierto es que en la ejecución de los hechos medió la violencia mínima necesaria para que los mismos integren el delito de agresión sexual por el que se formuló acusación.

Entiende el Tribunal que el hecho de agarrar con fuerza del brazo a la víctima, lo que sin duda comporta un acto de fuerza física, impidiéndole con ello que se marchara, constituyó una acción dirigida a posibilitar que acto seguido y sin solución de continuidad, aun cuando se hubiera soltado ya a aquélla, se le despojase de la ropa y se le realizaran tocamientos en los genitales, lo cual forzosamente debe llevar a configurar los hechos como agresión sexual. Conforme a reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial, la violencia que llevará a configurar un ataque contra la libertad sexual de otra persona como agresión sexual no tiene que ser necesariamente irresistible, siendo suficiente con que sea eficaz para inhibir o paralizar cualquier atisbo de resistencia de la víctima, presupuesto que a tenor de lo razonado concurrió en relación con el Sr Secundino .

El tratamiento habrá de ser distinto en relación con los hechos de que fue víctima Millán . Expuso respecto al mismo el Ministerio Público que una vez llegó dicha persona junto con el acusado al lugar donde ocurrieron los mismos, el Sr Edemiro le dijo que se sentara en una piedra y como Millán no quiso sentarse el acusado le dijo 'o te sientas o no te vas a marchar a casa' accediendo aquél al sentirse atemorizado, añadiendo que en un determinado momento, aprovechando que el citado Millán sintió mucho miedo y se quedó bloqueado, le bajó los pantalones y los calzoncillos mientras le sujetaba fuertemente por el pecho, obligándole a estar en el suelo y no poder incorporarse pese a que decía al procesado que le soltase, haciendo éste caso omiso, poniéndose de rodillas encima de Millán y haciendo fuerza para que no se levantase, ejecutando en tal coyuntura los actos sexuales ya detallados.

De haber considerado el Tribunal que los hechos sucedieron en la forma concretamente descrita por el M. Fiscal en su escrito de calificación, sin duda que los mismos deberían configurarse como constitutivos de agresión sexual y no de abuso sexual ya que se habría desplegado fuerza física para doblegar la voluntad de la víctima con la mínima entidad suficiente como para hablar de que el atentado contra la libertad sexual se ejecutó con violencia, debiendo añadirse a ello que en el caso del Sr Millán la acusación pública atribuyó al acusado haber proferido una frase con carga intimidatorio dirigida a la víctima al decirle que o se sentaba donde le estaba indicando o no se marcharía a casa.

Sucede que el análisis de la declaración prestada por la citada víctima no permiten afirmar con la certeza o contundencia que sería precisa, que el ataque a su libertad sexual que ejecutó el acusado, se llevase a cabo en la forma expuesta por el M. Público en su escrito acusatorio y, por consiguiente, que su materialización hubiese tenido lugar con violencia o intimidación.

El testigo vino a declarar en el juicio que quedó con el acusado en la estación de tren de Vilafranca del Penedés y tras haber tomado una consumición en un bar próximo, fueron hacia un descampado donde le hizo objeto de los tocamientos y actos de contenido sexual ya descritos precedentemente. Es cierto que en un determinado momento la víctima dijo que el acusado le sentó en una piedra, más tal acción, que no se concretó mínimamente cómo se llevó a término y concretamente si se ejecutó de forma brusca o violenta, se estima insuficiente para poder concluir que el ataque a libertad sexual se ejecutó con violencia. Por otra parte no cabrá tampoco considerar que medió intimidación ya que el testigo no mencionó en el juicio que se le hubiera dirigido la frase intimidatoria a la que aludió el M. Fiscal en su escrito de calificación. En función de todo ello, procerá configurar en este caso el delito como abuso sexual y no como agresión sexual.

En la ejecución de los hechos de los que fueron víctimas tanto el Sr Secundino como el Sr Millán concurrió la circunstancia prevista en el art 180.1.3ª del C. Penal . El Tribunal entiende, coincidiendo en este caso con el planteamiento del M. Fiscal, que dichas víctimas eran personas especialmente vulnerables por razón de su disminución psíquica, cifrada en un 55% en el caso del Sr Secundino y en un 45% en el caso del Sr Millán , discapacidad evidente al instante en uno y otro caso para cualquier persona que tratara con ellos, sin que quepa entender vulnerado el 'non bis in idem' al apreciar la reseñada circunstancia en relación con los hechos que se califican como abuso sexual, de los que fue vícitma el Sr Millán , ya que no se está ante un caso en que la falta de consentimiento a los abusos derivara de que los mismos se ejecutaran sobre persona de cuyo trastorno mental se abusare ya que la víctima en todo momento exteriorizó su oposición a los actos de naturaleza sexual de que fue objeto.

CUARTO.-Los hechos de que fue víctima Belarmino , de 17 años de edad en la fecha en que sucedieron, descritos en el apartado d) del 'factum', integran un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del C. Penal .

Dicha persona vino a declarar en el juicio oral --en la línea de lo que había venido declarando desde el principio de las actuaciones-- que sobre las 19:30 horas del día 31 de octubre de 2013, coincidió con un hombre en un estanco de la localidad de Bellvei a la que había ido porque conocía a una chica y que al salir del citado establecimiento al que entró para adquirir unas boquillas que finalmente no comproó al no tener dinero suficiente, el citado hombre, que se había ofrecido a pagarle las boquillas no aceptándolo él, le preguntó cómo se iba a Segur de Calafell, caminando juntos unos la calle por la que tenía que ir, tras lo cual se dió la vuelta, momento en que esa persona le agarró de un brazo y se lo retorció, colocándole acto seguido un instrumento punzante en la zona de los riñones y diciéndole que siguiera para adelante, a lo que accedió ante el temor que le provocaba la conducta del agresor, conduciéndole a una zona boscosa próxima donde, tras obligarle a que quitara a su móvil la batería, le golpeó en las piernas haciendo que cayera de rodillas, tirándole seguidamente al suelo y atándole las manos hacia atras valiéndose del cordón de un cigarrillo electrónico que él llevaba colgado, despojándole tras ello de las bambas, los pantalones y los calzoncillos, así como de la ropa que llevaba en la parte superior, para lo que le desató de forma sucesiva las manos con el fin de sacar las mangas, volviendo tras ello a atárselas, tocándole los genitales, desabrochándose tras ello el agresor sus pantalones, y realizándole una felación, masturbándole y obligándole seguidamente a que a su vez le hiciera a él una felación, sin que llegara a eyacular, permaneciendo en todo momento durante el desarrollo de dicho hechos con las manos atadas, añadiendo que una vez finalizó todo la otra persona fumó y le obligó a él a fumar marihuana, ofreciéndole en último término unos cigarrillos que aceptó por si hubiera huellas, desatándole tras ello y dejándole marchar.

Como ya se expuso previamente, la declaración del Sr Belarmino mereció plena credibilidad al Tribunal dados los términos en que se expresó el testigo, quien no incurrió en incredibilidad subjetiva derivada de un constatado móvil espúreo, como resentimiento, venganza, etc, su versión contó además con el refrendo de connotaciones objetivas periféricas a las que se hará alusión seguidamente, y fue persistente en su incriminación, ya que la sostuvo inalterable y sin incurrir en contradicción alguna desde el inicio de la causa.

A través del descrito testimonio quedó plenamente probada la existencia de actos de naturaleza sexual mediante los que se atentó contra su libertad sexual ya que sufrió tocamientos en los genitales por parte del sujeto activo del delito, quien le realizó una felación, le masturbó y, finalmente, le obligó a su vez a que él le hiciera a esa persona una felación.

Que ataque a la libertad sexual de quien en la fecha de los hechos era menor de edad se ejecutó con violencia e intimidación resulta igualmente indudable. Del testimonio de la víctima se sigue que el agresor le agarró de un brazo y se lo retorció, colocándole acto seguido un instrumento al que se refirió como punzante en la zona de los riñones, obligándole así a acudir a una zona boscosa próxima donde le golpeó en las piernas haciendo que cayera de rodillas, tirándole seguidamente al suelo y atándole las manos hacia atras valiéndose del cordón de un cigarrillo electrónico que él llevaba colgado, tras lo cual materializó los actos sexuales ya reseñados.

La violencia resulta evidente, debiendo significarse que al ser examinada médicamente la víctima tras los hechos, amén de otras lesiones más importantes derivadas de que, movido por la rabia de lo que había sucedido, golpeó con su mano un objeto, se objetivaron en su persona equimosis en la espalda, equimosis en el abdomen, dos erosiones lineales en la región torácica, erosión lineal en el antebrazo derecho de un centímetro de un cm y erosiones lineales en cada muñeca, menocabos físicos plenamente compatibles con la dinámica de los hechos por él descrita.

A su vez concurrió una evidente intimidación ya que el autor colocó al Sr Belarmino un instrumento que calificó como punzante en la zona de los riñones.

A todo ello deberá añadirse que en el juicio oral depusieron igualmente como testigos los Mossos d'Esquadra NUM007 y NUM008 . El primero expuso qu intervino en la inspección ocular de la zona que la víctima les indicó como lugar donde habían sucedido los hechos. Añadió que se hizo en dos días y que el primero encontraron un paquete de tabac de la marca Coburn, un trozo de plástico de paquete de tabaco de la indicada marca y un papel de fumar. Que la primera inspección se hizo de madrugada y por eso volvieron un segundo día y hallaron una boquilla de un cigarrillo electrónico y una colilla, y en una zona separada, dos colillas más, recogiendo todas esas muestras, vestigios que reforzaban la versión de la víctima. El segundo de dichos policías vino a exponer que fue de madrugada al lugar del último hecho ya que el chico les indicó la zona, la acordonaron para que por la mañana se hiciese una inspección. En ese primer momento recogió alguna cosa que se entregó para su examen.

A la hora de terminar de configurar jurídicamente los hechos deben hacerse las consideraciones que pasan a desarrollarse. La procedencia de subsumirlos en el art 179 del C. Penal es patente ya que el autor obligó a la víctima a que le hiciera una felación, introduciendio por tanto su pene en la boca del menor Belarmino .

Considera sin embargo el Tribunal que no concurrieron las circunstancias 3ª y 5ª del art 180.1 del C. Penal a las que aludió como presentes el M. Fiscal. No cabe hablar de que la víctima fuese especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación. El Sr Belarmino , siendo menor, tenía 17 años en la fecha de los hechos, no presentaba ningún tipo de anomalía física o psíquica y que los hechos ocurrieran en una zona boscosa no es suficiente sin más para hablar de que la víctima fuese especialmente vulnerable. Por lo que respecta a la circunstancia 5ª del precepto, consistente en que el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previtas en los artículos 149 y 150 del Código, es cierto que la víctima indicó que el autor le colocó un instrumento punzante en el costado, en la zona de los riñones. Ahora bien, sostuvo en todo momento en que no vio el instrumento, lo que impedirá considerar que se tratase de alguno de los enunciados en la norma. El objeto, cualquiera que fuera, se colocó por encima de la ropa, lo que dificulta concretar sus exactas características. En tal sentido, hablar de instrumento punzante no pasa de ser una percepción subjetiva insuficiente para apreciar la agravación, pues bien pudiera ser por ejemplo que lo colocado en el costado fuese una llave.

QUINTO.-De dicha infracción penal responderá asimismo criminalmente en concepto de autor el procesado Edemiro , a la luz del art 28 del C. Penal , al haber sido la persona que perpetró los actos típicos detallados en el relato fáctico, conclusión a la que llega el Tribunal con base en los siguientes elementos probatorios:

a) El testimonio prestado en el Juicio oral por la víctima de los mismos D. Belarmino . Además de describir los hechos de que fue objeto, manifestó que reconoció al autor en rueda de reconocimiento. En efecto, en fecha 9 de noviembre de 2013 y en rueda de presos celebrada ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedés, el Sr Belarmino identificó de forma indubitada al acusado Sr Edemiro como el autor de los hechos (folio 151) reiterando la identificación en otras dos ruedas practicadas el día 11 de diciembre de 2013 ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de El Vendrell (folios 146 y 147). Pero es que además de ello, expuso en el juicio que cuando estaba fuera esperando a que comenzara el juicio pasó delante suyo el autor, siendo el acusado al ser conducido a la sala de vistas por las fuerzas de seguridad.

b) En el juicio testicó el Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM009 que indicó que estuvieron presente en la toma de muestras de ADN del acusado para ulterior análisis por policía científica. Tal toma de muestras se llevó a término el día 11 de diciembre de 2013 por médicos forenses, estando presente el citado policía y el nº NUM010 . Se tomaron 4 hisopos bucales, dando cumplimiento a lo dispuesto en auto de 3 de diciembre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de El Vendrell que ordenó proceder a la toma de hisopos bucales del imputado con la finalidad de obtener su ADN a los solso efectos de la investigación de los hechos.

c) Se practicó igualmente en el plenario prueba pericial por los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM008 y NUM011 pertenecientes a la División de Policía Científica del citado Cuerpo Policial, los cuales ratificaron el contenido del informe de ADN obrante a los folios 584 de la causa. Indicaron dichos peritos que tras el preceptivo análisis de las muestras que les fueron remitidas (hisopos bucales del acusado Sr Edemiro y tres colillas de tabaco que fueron recogidas en la zona donde ocurrieron los hechos de que fue víctima el Sr Belarmino ) se concluía que en dos de las tres colillas (en la otra no se detectó ADN humano) se obtuvo material genético de origen masculino, con perfil mayoritario compatible con el obtenido a partir de la muestra de epitelio bucal del Sr Edemiro obtenida el 11 de diciembre de 2013 por los médicos forenses, así como material genético residual sin valor identificativo, considerándose el perfil mayoritario como perfil único de la muestra dado el carácter extremadamente residual del adicional, siendo más de sesenta y seis trillones de veces más probable que el Sr Edemiro aportase el material genético de cada una de las muestras, a que lo hiciese otra persona escogida al azar.

d) A los folios 627 y siguientes obra asimismo dictamen pericial elaborado por Dª Gloria y D. Jaime , facultativa y jefe, respectivamente, del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que fue dado por reproducido por Ministerio Fiscal y defensa, renunciando ambos a que los peritos depusieran en el juicio oral al no impugnar el contenido del citado informe, en el que se analizaron diversas muestras obtenidas de Belarmino y del acusado Edemiro , en concreto ¿ hisopo bucal del Sr Belarmino , hisopo de pene de de dicha persona, ¿ hisopo bucal cortado horizontalmente en medio liquido, según documentación procesado proveniente de la evidencia 1 e hisopo de epitelio bucal del Sr Edemiro , llegándose a las siguientes conclusiones: 1. No se detectó la presencia de semen en las muestras; 2. Se detectó la presencia de restos de saliva en la muestra consistente en hisopo de pene; 3. El perfil de ADN obtenido a partir del hisopo de pene es una mezcla procedente al menos de dos personas varón, detectándose un contribuyente mayoritario y otro minoritario posiblemente de la víctima. El perfil genético de la muestra consistente en hisopo de epitelio bucal de Edemiro es coincidente con el perfil mayoritario detectado en la mezcla. El valor del LR obtenido es de 285.465.750.951.456.000. Este valor indica que es doscientos ochenta y cinco billones de veces más probable encontrar en la muestra analizada material genético si procede de Edemiro frente a encontar ese mismo perfil mezcla si no procede de dicha persona.

La autoría del acusado, en función de lo razonado, resultó plenamente acreditada.

SEXTO.-En la realización de los delitos descritos concurrió en la actuación del acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art 22.8 del C. Penal .

De la hoja histórico penal del Sr Edemiro obrante a los folios 115 y siguientes del sumario se colige que fue ejecutoriamente condenado con anterioridad a materializar los hechos de autos en sentencia firme de 29 de septiembre de 2008 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito de agresión sexual del art 178 del C. Penal a la pena de cinco años, once meses y veintinueve días de prisión, por otro delito de agresión sexual a la pena de nueve meses y veintinueve días de prisión, por un delito de robo con violencia en las personas a la pena de un año y seis meses de prisión y por un delito de amenazas a la pena de cinco meses de prisión. Tal antecedente penal no solo estaba en vigor al perpetrar los hechos objeto de enjuiciamiento sino que el acusdado estaba cumpliendo dichas condenas, siendo prueba patente de ello que hallándose en situación de libertad condicional, dicho beneficio fue revocado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 5 de Catalunya por auto de 29 de octubre de 2013 tal como consta en la causa.

Como quiera que la defensa letrada del acusado no postuló la concurrencia en su actuación de circusntancia alguna que pudiera eximir o atenuar su responsabilidad criminal, el Tribunal estaría dispensado de hacer cualquier otra referencia en el apartado que viene siendo objeto de análisis. No obstante debe dejarse expresa constancia de que ninguna prueba pericial interesó dicha parte en orden a una hipotética afectación de las capacidades cognitivas o volitivas del acusado por la razón que fuere, figurando al folio 152 comparecencia en el Juzgado de Instrucción de la Médico Forense Dª Dolores exponiendo que no había podido reconocer a Edemiro en cumplimiento de lo ordenado por el Magistrado-Juez, ya que dicha persona no quería ser visitado por dicha facultativa ni comentar nada al respecto.

SÉPTIMO.-A la hora de individualizar las penas a imponer al procesado, el tribunal entiende procedente fijarlas en la extensión legal que pasa a reseñarse.

Por cada uno de los dos delitos de agresión sexual de que fue víctima el Sr Secundino , al concurrir la circunstancia prevista en el art 180.1.3º, junto con la agravante de reincidencia, la pena habrá de ir para cada delito de siete años y seis meses a diez años, fijándose la pena en su mínima extensión. Por el delito de abuso sexual de que fue víctima Millán , al tener que ponerse la pena en su mitad superior por imperativo del art 181.5 del C. Penal al concurrir la circunstancia 3ª del art 180.1 de dicho texto legal y dentro de ella en su mitad superior al concurrir la agravante de reincidencia, optando el Tribunal por la pena privativa de libertad frente a la de multa que lleva aparejadas de forma alternativa el delito, opción que deriva de la propia naturaleza de los hechos y de que no se está ante una conducta aislada sino ante una reiteración delictiva por parte del acusado, procedería imponer una pena que iría de dos años y seis meses a tres años de prisión, individualizándola en dos años y seis meses de prisión.

Por el delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del C. Penal , sancionado con pena de seis a doce años de prisión, al concurrir la agravante de reincidencia, se impone la pena de nueve años de prisión.

Por aplicación del art 76.1 del C. Penal , se fija como límite máximo de cumplimiento el de veinte años de prisión.

Además de ello, procederá sancionar con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, así como imponer al acusado la medida de libertad vigilada de dos años por el delito de abuso sexual y de cinco años por cada delito de agresión sexual conforme al art 192.1 del C. Penal , medidas que se ejecutarán con posterioridad a las penas privativas de libertad. Igualmente, de acuerdo con su art 57.1, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a cada una de las víctimas, a su domicilio y a cualquier lugar frecuentado por ellas, a una distancia inferior a quinientos metros, así como a comunicarse con ellas por cualquier medio, por un periodo de dos años más a la duración de la pena impuesta en el caso de la condena por abusos sexuales, y por un periodo de cinco años más a la duración de la pena impuesta para los casos de condenas por delitos de agresión sexual.

OCTAVO.-Toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente y las costas le son impuestas por ministerio de la ley conforme a los artículos 116 y 123 del C. Penal .

No cabe hacer cuestión del daño moral que hechos como los descritos en el 'factum' del presente pronunciamiento generan en la víctima de los mismos. Dada la naturaleza de los hechos el tribunal entiende procedente cifrar en 6000 mil euros la indemnización por los perjuicios morales derivados de cada uno de los delitos de abuso sexual, con lo que la indemnización a abonar a Secundino será de 12.000 euros y a Millán de 6.000 euros, fijándose en 10.000 euros la indemnización a favor de Belarmino por los perjuicios morales causados al mismo a raíz de la agresión sexual de que fue objeto, así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones sufridas que se decriben en el factum, a cuyo fin deberá emitirse informe médico forense concretando los días en que el lesionado curó de sus lesiones, precisando si fueron impeditivos o no, indemnizándose a tenor de las cuantías fijadas en el sistema para la indemnización de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación conforme a las cuantías estipuladas para la anualidad en que se hubiese alcanzado la sanidad, sin que quepa ir más allá de el quantum indemnizatorio pues no ha quedado acreditado que las víctimas presenten estrés postraumático o secuela similar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Edemiro en concepto de autor responsable de tres delitos de agresión sexual y un delito de abuso sexual, precedentemente definidos, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las siguientes penas: a) Por cada uno de los dos delitos de agresión sexual de que fue víctima Secundino , a la pena de siete años y seis meses de prisión; b) Por el delito de agresión sexual de que fue víctima Belarmino , a la pena de nueve años de prisión; y c) por el delito de abuso sexual de que fue víctima Millán , a la pena de dos años y seis meses de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el art 76.1 del C. Penal , se fija como límite máximo de cumplimiento de las penas privativas de libertad el de veinte años de prisión.

Se condena igualmente al acusado a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante las condenas, imponiéndosele asimismo la medida de libertad vigilada de cinco años por cada uno de los tres delitos de agresión sexual y de dos años por el delito de abuso sexual, medidas que se ejecutarán con posterioridad a las penas privativas de libertad, así como las penas de prohibición de aproximarse a cada una de las víctimas Secundino , Millán y Belarmino , a sus domicilios y a cualquier lugar frecuentado por ellas, a una distancia inferior a quinientos metros, así como a comunicarse con ellas por cualquier medio, por un periodo de cinco años más a la duración de cada una de las penas impuestas en los casos de condenas por los delitos de agresión sexual, y por un periodo de dos años más a la duración de la pena impuesta en el caso de la condena por abusos sexuales, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Secundino en la cantidad de 12.000 euros, a Millán en 6.000 euros y a Belarmino en 10.000 euros por los perjuicios morales causados a los mismos por los delitos contra la libertad sexual de que fueron víctima, así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones sufridas por el Sr Belarmino que se decriben en el factum, a cuyo fin deberá emitirse informe médico forense concretando los días en que el lesionado curó de sus lesiones, precisando si fueron impeditivos o no, indemnizándose a tenor de las cuantías fijadas en el sistema para la indemnización de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación conforme a las cuantías estipuladas para la anualidad en que se hubiese alcanzado la sanidad, cantidades que se incrementarán con el interés previsto en el art 576 de la L.E.Civil .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al procesado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.