Sentencia Penal Nº 309/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 247/2013 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00309/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: 1-SCOP PENAL, PASEO DE GARAY Nº 3, 30003 MURCIA

2-SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Telf: 968229183/968271373

Fax: 968229278/968834250

Modelo:SE0200

N.I.G.:30030 43 2 2010 0021084

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000247 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000487 /2011

RECURRENTE: Cristobal

Procurador/a: JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO

Letrado/a: RAMON RODRIGUEZ COSTA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA

NÚM. 309/15

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. FERNANDO FERNÁNDEZ ESPINAR LÓPEZ

Dª Mª ÁNGELES GALMÉS PASCUAL

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a treinta de junio de dos mil quince.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 487/2011 que, por delito de apropiación indebida, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Dos de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Murcia, como Diligencias Previas núm. 3981/10, Procedimiento Abreviado 3/2011, contra Cristobal , representado por el Procurador de los Tribunales Juan Antonio Salmerón Buitrago y defendido por el Letrado Ramón Rodríguez Costa, que actúa como parte apelante, y, en ambas instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Grupo Generali, S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Gloria Valcárcel Alcaraz y defendido por el Letrado Paulo López Alcaraz, que ahora actúan como parte apelada. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª ÁNGELES GALMÉS PASCUAL, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 28 de febrero de 2013 , sentando como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- En fecha no determinada de principio del año 2007, el acusado Cristobal , mayor de edad y sin antecedentes penales en esa fecha, actuando en nombre y representación de la mercantil L.L.S. Servicios Financieros Arco Mediterráneo, S.L., de la que era gerente, suscribió un contrato mercantil de agencia con Banco Vitalicio de España, C.A. de Seguros y Reaseguros (en la actualidad Grupo Generalli, S.A.).

SEGUNDO.- Desde la firma del contrato de agencia y hasta finales del mes de julio de 2007, el acusado vino cobrando de asegurado del Banco Vitalicio de España, C.A. de Seguros y Reaseguros, en sucesivas ocasiones y distintas cuantías de fecha e importe no concretados, primas correspondientes a operaciones de seguros que, sin embargo, con plena conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho de la entidad aseguradora en orden a la recepción de tales sumas, las aplicó a un fin distinto al de entregarlas, previa deducción de sus comisiones, a la entidad aseguradora, a la que irrogó el perjuicio equivalente a las cantidades así retenidas, que ascendieron a la suma de 21.046 euros.

TERCERO.- El día 1 de junio de 2007, el acusado, actuando como agente y en nombre y representación de la mercantil L.L.S Servicios Financieros Arco Mediterráneo, S.L, firmó un documento de reconocimiento de deuda por el que admitió que en su calidad de mediador de seguros de Banco Vitalicio de España, C.A. de Seguros y Reaseguros, adeudaba a ésta la suma de 13.240'70 euros como consecuencia del cobro de primas correspondientes a operaciones de seguros, cuyo importe admitía haber recibido de los asegurados y no haber liquidado a la compañía por carecer de efectivo para ello.

CUARTO.- El día 24 de julio de 2007 (si bien por error se hizo constar la fecha de 1 de junio de 2007), ante el incremento de las sumas cobradas y no liquidadas, el acusado, actuando también en este caso como agente y en nombre y representación de la mercantil L.L.S Servicios Financieros Arco Mediterráneo, S.L, firmó un segundo documento de reconocimiento de deuda, sustitutivo del firmado el 1 de junio anterior, por el que reconoció que en su calidad de mediador de seguros de Banco Vitalicio de España, C.A. de Seguros y Reaseguros, adeudaba a ésta en la citada fecha (24 de julio de 2007) la suma de 21.046 euros, como consecuencia del cobro de primas correspondientes a operaciones de seguros, cuyo importe admitía haber recibido de los asegurados y no haber liquidado a la compañía por carecer de efectivo para ello.'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:' Condeno al acusado, Cristobal , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabildiadd criminal, de un delito de apropiación indebida, ya definido, a la pena de un año y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, al pago de las costas causadas, sin inclusión de las correspondientes a la acusación particular, y a que indemnice a Banco Vitalicio de España C.A. Seguros y Reaseguros (en la actualidad Grupo Generalli, S.A.) en la suma de 21.046 euros)'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Cristobal interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

CUARTO.- Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 247/2013, por providencia de 12.05.2014, se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 23.06.2015, en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, reacciona la defensa del condenado, invocando, error en la valoración de la prueba, concretándose en la prueba documental.Se dice por el apelante que en el documento de reconocimiento de deuda que consta en el folio 4 de las actuaciones se estableció una obligación subsidiaria y accesoria, exigible en caso de que no se cumpliera la obligación principal del contrato. Y en consecuencia, se pignoraba a favor del Banco Vitalicio los frutos y rentas de la cartera de seguros intermediada por el acusado, cediendo la administración de dicha cartera a la Compañía para que fuera administrada por ella misma, o a través de terceros.

Y si bien el apelante reconoce la deuda del acusado con el banco, concluye que fue la propia compañía de seguros la culpable de no cobrar la deuda, ya que desde el año 2007 (momento del reconocimiento de la deuda), la cartera de seguros pudo estar administrada por dicha compañía, y ésta no ha acreditado nada respecto a esta posible gestión.

Por tanto, dice la parte apelante, se trataría de una cuestión meramente civil, que debe dilucidarse al margen de la jurisdicción penal, por lo que no existiría el delito por el cual se ha condenado a su cliente.

SEGUNDO.-Cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ),que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabacióndel acto del juicio '. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir, ' si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto '(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', 'es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

TERCERO.-Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por el Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

Y en concreto, el Juez ad quo ya valoró en su sentencia el pacto de garantía subsidiaria contenido en el documento de reconocimiento de deuda, y concluyó que su existencia no hacía desaparecer el hecho previo que lo motivaba, que no era otro que la intención previa del acusado de distraer todas y cada una de las cantidades que había recibido, como consecuencia del contrato de agencia.

La sentencia del T.S. de 7 de junio de 2012 , con respecto al delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., estableció: ' Este tribunal, en multitud de sentencias ha declarado que el tipo objetivo del delito de apropiación indebida está integrado esencialmente por dos cursos o momentos de acción. Uno primero, por el que, en virtud de una relación de cierta confianza, un sujeto recibe un bien mueble, dinero o un activo patrimonial en concepto de depósito, comisión o administración o por otro título (asimilable a éstos) que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. Y el segundo, cuando el receptor dispone para sí de lo recibido de ese modo, convirtiendo la legítima posesión o propiedad del bien con afectación a un determinado destino, en ilegítima pertenencia, algo para lo que no estaba convencionalmente legitimado.'

Cabe recordar que consta en los hechos probados que el contrato se firmó a principios del año 2007; y que la distracción de cantidades se inició desde la firma del contrato hasta el mes de julio de ese año. Lo cual significa que, aunque hubiera garantía subsidiaria para el cobro de las cantidades debidas y no abonadas, la voluntad del acusado era no restituirlas.

Además, los propios actos del acusado hicieron que la posible gestión o administración de la cartera de clientes por parte de la entidad aseguradora fuera imposible; pues el testigo Juan Antonio ha declarado que 'la cartera cayó en picado desde el momento en que el acusado no la gestionó, y la cartera quedó anulada'.

En virtud de la anterior argumentación, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Juan Antonio Salmerón Buitrago, en representación de Cristobal , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 487/2011, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Murcia, con fecha 28 de febrero de 2013 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.