Sentencia Penal Nº 309/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 105/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 105/17.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS.
Proc. Origen NÚM. 86/17.
ILMOS/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBAÑEZ
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM. 00309/2017
En Burgos, a veinticinco de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITO DE
AMENAZAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO contra Amador , cuyas circunstancias
y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador D. José María
Manero de Pereda y asistido por la letrado Enrique Arribas Miranda, como Acusación Particular Joaquina
representada por el Procurador D. Marcos María Arnaiz Ugarte y asistida por el Letrado D. David Pomar
Requejo, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Joaquina , figurando como apelados el Ministerio
Fiscal y Amador siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En el procedimiento abreviado nº 86/2017 de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 172/17 de fecha 15 de Junio de 2.017 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: UNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 28 de noviembre de 2016, Joaquina presentó una denuncia contra Amador por hechos que pudieran ser constitutivos de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género.

No ha quedado acreditado que entre los días 20 y 28 de noviembre de 2016 Amador enviase a Joaquina mensajes de wasap en los que le decía: uy como te vea con otro algún crimen hago; estoy hasta los cojones, mira a ver si te ayudan tus amigos los nacionales; llevo tres semanas viéndote, a ver si te mando unos sms más fuertes para que me puedas denunciar; me da igual todo; algún día vais a sufrir todos menos Francisco ; Dios, si los veo con alguno en el Diario de Burgos salimos, lo juro; escucharme bien todos, hablo por tus padres y por ti, la vida es muy corta; lo repito, que no vea al niño por ahí, que la preparo

SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia nº 172/17 recaída en la primera instancia de fecha 15 de Junio de 2.017 , dice literalmente: 1º.- Que debo absolver y absuelvo a Amador del delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio.

Se dejan sin efecto las medidas penales acordadas en fecha 29 de noviembre de 2016.



TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Joaquina alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia absolutoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Joaquina alegando: .- Error en la sentencia ya que el Sr. Amador ha remitido varios washapp amedrentadores a Joaquina transcritos varios de ellos por la Policía Nacional (sólo desde los días 11/11/2016 a 26/11/2016) donde expresamente consta: .- uy como te va con otro, como te va con alguno crimen hago.- Estoy hasta los cojones mira a ver si te ayudan tus amigos los nacionales; .- Llevo tres semanas viéndote, a ver si te mando unos sms más fuertes para que puedas denunciar. :- me da igual todo; .- Algún día vais a sufrir todos menos Francisco ;.- Dios si los veo con alguno en el Diario de Burgos salimos, lo juro; .- Escucharme bien todos, hablo por tus padres y por ti, la vida es muy corta; .- lo repito, que no vez al niño con otro por ahí, que la preparo etc etc.

Se alega por el recurrente que no es cierto que el acusado haya negado los hechos pues aunque en fase de plenario haya negado los hechos fueron reconocidos expresamente en la fase de instrucción.

La recurrente señala en su recurso que su declaración goza de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

Sostiene la recurrente que ella ha constatado y verificado la remisión de los washapp remitidos desde el número de teléfono del investigado, número de teléfono corroborado por el Sr. Amador en fase de instrucción, por la propia Joaquina y por parte de la hermana representada.

Se dice que la recurrente ha verificado en el acto de juicio la lectura de los washapp en su móvil y como provenían del número de teléfono del Sr. Amador y que existe prueba de cargo evidente e incriminatoria del investigado cual son los washapp transcritos en sede policial y que forman parte del atestado remitido al Juzgado. En este sentido, señala la recurrente que cuando compareció en la sede de la Policía Nacional de Aranda de Duero a fin de comunicar la continua presión que se está ejerciendo contra ella por parte del investigado, le dicen literalmente que tiene que remitir via correo electrónico, para su transcripción literal por la policía nacional los mismos y así lo hace.

Por todo ello, se solicita se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se condene a Amador como autor responsable de un delito continuado de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género, así como un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género.



SEGUNDO. - Debemos partir de que la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

En todo caso, no podemos olvidar que nos encontramos ante un recurso de apelación interpuesto ante una sentencia absolutoria. La Ley 41/2015 de 5 de octubre vino a santificar la conocida doctrina constitucional anterior al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el art. 790-2 y estableciendo como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada en la instancia indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el art. 790-2 párrafo 3º L.E.Cr , asimismo reformado que...Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Sin embargo, ello exige que la parte que pide la nulidad de la sentencia absolutoria dictada en primer grado o el agravamiento de la condenatoria soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada y del examen de la grabación del acto de juicio y de la lectura de la Sentencia recurrida no se observa la concurrencia de error en la valoración de la prueba.

El Tribunal Supremo en relación con la revocación de las sentencias absolutorias ya señalaba que porque una sentencia absolutoria se base en la apreciación de pruebas personales no se convierte en inatacable. Pero, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada es anulándola y retrotrayendo las actuaciones, lo que tendría que fundarse en la constatación de que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente , dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal bajo los principios que rigen la vista oral.Lo que ocurre es que tras la reforma del artículo 240 de la LOPJ no es posible decretar la nulidad de una sentencia de instancia si no se solicita así por el recurrente, lo que no se ha hecho en este caso donde la parte recurrente se limita a solicitar la condena de Amador como autor de un delito continuado de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género y un delito de amenazas.

En todo caso, la Sala no observa falta de racionalidad en la valoración de la prueba considerando que la conclusión a la que llega la juez de instancia señalando que el principio de presunción de inocencia le obliga a dictar una sentencia absolutoria se encuentra debidamente fundamentada.

En efecto, atendiendo la Sala a la prueba practicada en el acto de juicio oral y que es valorada por la Juez de Instancia contamos con la declaración del acusado Amador quien decidió contestar únicamente a las preguntas de su letrado declarando que no era cierto que entre el 20 y 28 de Noviembre de 2016 remitiese 250 mensajes a Joaquina ; en otras fechas tampoco lo ha hecho, sólo la ha llamado para preguntar por el niño; le ha enviado mensajes pidiéndole fotos del niño, no le ha amenazado, llevan cuatro años separados.

Lleva dos años sin ver al niño.

Por su parte Joaquina declara que estuvo más de cinco años conviviendo con Amador con quien tiene un niño de siete años. Ha recibido amenazas por teléfono, ha estado vigilada, ha recibido insultos por whatsapp; los mensajes que recibió en Noviembre proceden del teléfono de su expareja, era el teléfono que tiene desde hace tiempo; le decía que no sabía que iba a hacer si la veía con otro, que iban a salir en el Diario de Burgos. La ha insultado con palabras como hija de puta, zorra , le ha dicho que no vales para nada. A preguntas de su letrado manifiesta que también le dijo como te vea con otro crimen hago. Lo del Diario de Burgos se refiere a que la mataba. A preguntas de la juez manifiesta que sabe que los mensajes eran de su pareja porque aunque ha borrado el contacto de la agenda recuerda que el número acababa en 094 y en los whatsapp le ha dicho que es él.

La hermana de la denunciante, Josefa , (V1M4 minuto 14:13 y siguientes de la grabación del acto de juicio en DVD) declara que ha visto al denunciado ser agresivo con su hermana. En cuanto los mensajes via whatsapp declara que eran bastantes amenazantes que en los mensajes ponía que quería estar con ella porque la quería mucho, que le mandase fotos de los niños, y todo el rato así estaba. A preguntas de la acusación dice que uno ponía que podían aparecer en el Diario de burgos, que por que le quería denunciar.

El agente de la Policía Nacional con número NUM000 declara en el acto de juicio que se ratifica en el atestado, que su función fue al llegar el atestado intentar localizar a Amador . Preguntado al minuto 19:22 si realizaron la transcripción de los mensajes por whatsapp a que se refiere la denunciante declara que no sabe quién lo hizo.

Igualmente, la agente de la Policía Nacional con número NUM001 ( V1 M6 minuto 25:45 ) manifiesta que recibió la declaración a Joaquina y no hicieron la transcripción de los mensajes. Que en el atestado pone que se aportan y entiende que se los remitirían. No sabes si se hizo transcripción, no lo recuerda, no recuerda verlos en el móvil.

En relación con la prueba nos dice la juez de instancia En el caso de autos, nos encontramos con versiones contradictorias de las partes y la declaración de Joaquina , aunque ha sido similar a lo largo de todo el procedimiento, carece de la corroboración necesaria para fundamentar el dictado de una sentencia condenatoria, faltando datos o elementos de carácter objetivo que avalen su versión de los hechos. Es cierto que comparece como testigo la hermana de la denunciante, Josefa , quien afirma haber visto los mensajes bastante amenazadores remitidos a su hermana por su ex marido pero indica que en esos mensajes le decía que tenía que estar con él y que le mandase fotos de los niños y, cuando es preguntada de forma expresa por el Letrado de la acusación particular sobre si le había mandado un mensaje diciendo que iban a aparecer en el Diario de Burgos, responde afirmativamente. Esta Juzgadora considera que la sola declaración de esta testigo no permite corroborar la existencia de mensajes amenazantes, ya que los que refiere de forma espontánea en sus manifestaciones no conllevan contenido amenazante alguno, debiendo tener en cuenta que se consideran comprometidos los niveles de credibilidad de la testigo por su vinculación familiar con la denunciante. No existe ninguna otra prueba o dato objetivo que corrobore los mensajes denunciados, se incorporan al atestado unos mensajes transcritos aportados por la denunciante pero hay que tener en cuenta que los Agentes de la Guardia Civil que comparecen como testigos en el acto de la vista, desconocen como se hizo la trascripción de los mismos, indicando la Agente NUM001 que no recuerda si vio o si leyó esos mensajes, que tomó declaración a Joaquina y que si los aportó se incorporarían al atestado. En este caso, la prueba documental con los mensajes no permite determinar el el origen de los mismos, la recepción en el teléfono de la denunciante ni su autoría debido a que no ha sido debidamente cotejados ni trascritos por la Letrada de la Administración de Justicia, ni siquiera existe una diligencia de constancia. No consta que los Agentes de la Guardia Civil comprobaran los mensajes en el móvil de la denunciante ni que identificaran o comprobaran el teléfono de origen ni el contenido exacto de los mensajes. La falta de trascripción y cotejo de los mensajes del teléfono móvil impide que se pueda tener por probado cual fue el teléfono emisor de los mismos, el terminal en el que se recibieron y el contenido de los mismos, siendo insuficiente la declaración de la perjudicada.

Por lo tanto, las afirmaciones del Juzgador de Instancia afirmando que el principio in dubio pro reo le obliga a dictar una sentencia absolutoria no es gratuita ni inmotivada sino que previamente como hemos visto en el párrafo precedente realiza un pormenorizado estudio de las declaraciones vertidas en el acto de Juicio Oral, razonamiento que es compartido por esta Sala, (si bien es cierto que se observa el error material al que se refiere la recurrente al hacerse referencia en la Sentencia a los agentes de la Guardia Civil cuando lo cierto es que los agentes que declaran lo son de la Policía Nacional) de modo que ante ello, no cabe llegar a distinta conclusión que la correctamente establecida por la Juzgadora de Instancia, en cuanto a que no se cuenta con suficiente prueba de cargo que permita despejar toda duda sobre lo ocurrido.

Debemos recordar que tanto la doctrina del TC ( STC 201/89 173/90 , 229/91 entre otras como la del Tribunal Supremo ( STS 16 y 17.1.91 , 22.4.97 , 1350/98 de 11.11 , 991/99 de 19.6 , 159/2000 de 28.6 , 29.9.2000 , 23.10.2000 y 11.5.2001 ), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.

Adquiere especial relevancia en estos casos las corroboraciones de carácter objetivo que deben provenir de otras fuentes ajenas al testigo único. Es necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictita ( s.T.S.

3 dic. 2004; sent. 1305/2004 ; 7 julio 2011 ) Todo ello lleva, también a esta Sala de conformidad con el principio in dubio pro reo, a desestimar el recurso de Apelación por entender que no se ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, y a la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto a la absolución del acusado.



TERCERO .- Por todo lo expuesto, ante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Joaquina , confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales; procede la imposición por ello a la recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Joaquina , contra la sentencia nº172/17 dictada en fecha 15 de JUNIO de 2.017, por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en el Procedimiento Abreviado 86/17, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación de conformidad con el artículo 847.1 b) de la Lecrim . Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.