Sentencia Penal Nº 309/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 67/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00309/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION TERCERA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278

2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250

Teléfono: 0

Equipo/usuario: AFM

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 48 2 2017 0000309

RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000067 /2017

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Recurrente: Elisa

Procurador/a: D/Dª INMACULADA ELOISA SAURA VICENTE

Abogado/a: D/Dª NURIA SAMPER NAVARRO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez (Ponente)

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

En nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los Magistrados mencionados, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 309/2017

En la Ciudad de Murcia, a seis de julio de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Rápido Nº 105/2017 , por delito de maltrato en el ámbito familiar y por delito leve de daños contra Elisa , como parte apelante, representado por la Procuradora Dª Inmaculada Saura Vicente y defendido por la Letrado Dª Nuria Samper Navarro, y apelado el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Sentencia de Juicio Rápido con el Nº 64/2017 (el 27 de junio de 2017), señalándose el día 6 de julio de 2017 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2017 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'Resulta probado, y así se declara, que el día catorce de marzo de 2017, sobre las 18:30 horas Milagrosa acudió al domicilio que había compartido, de modo intermitente, con Elisa , una casa prestada por unos vecinos y sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , de Murcia, apareciendo en ese momento Elisa y accediendo Milagrosa a tomar unas cervezas con su pareja (fueron a comprarlas, tomaron algo de cerveza en un parque y volvieron a ese inmueble). En dicho encuentro y ya en esa vivienda, Elisa se dirigió hacia Milagrosa movido por los celos, diciéndole 'vas regalando tu coño a todo', al tiempo que, guiado por el ánimo de menoscabar la propiedad ajena, le arrebató su teléfono móvil, arrojándolo al fuego (tenían encendida en esa casa una fogata en un cubo de metal), quedando el mismo inservible. A continuación, y guiado por ánimo de menoscabar la integridad física de Milagrosa , le propinó un fuerte empujón, haciéndola caer al suelo, cogiéndola de un brazo y lanzándola contra la pared, propinándole un puñetazo en el costado y, cogiendo una barra de hierro, le manifestó 'te tengo que romper las piernas''.

Elisa depuso su actitud en este instante, saliendo al patio para intentar tranquilizarse, aprovechando Milagrosa para salir corriendo de la vivienda a pedir ayuda, acudiendo de inmediato a la cercana Comisaría de Distrito de Policía Nacional en Murcia-San Andrés.

Milagrosa , como consecuencia de la agresión sufrió lesión consistente en dolor a la palpación de epicóndilo externo codo derecho, con flexoextensión conservada leve dolor en la pronosupinación, dolor a la palpación del tercio superior de brazo izquierdo y de apófisis espinosa de columna dorsal y cervical y de musculatura periescapular cervical izquierda, que requirieron de una sola asistencia facultativa para su curación, tardando en curar cinco días, sin impedimento para sus ocupaciones habituales ni secuela, y sin que por esas resultancias lesivas Milagrosa reclame indemnización.

El teléfono móvil propiedad de Milagrosa , marca Sony, ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 150 euros, importe por el cual la referida Milagrosa no reclama indemnización.

Elisa (al que se intervino, en el momento de su detención, un tenedor oculto entre sus ropas, de cuya existencia avisó la referida Milagrosa a los agentes policiales) es mayor de edad al haber nacido en Festeti (Rumania) el NUM002 -1989, cuenta con NIE número NUM003 y con pasaporte rumano con número NUM004 , y ha sido condenado ejecutoriamente anteriormente, en primer lugar, en sentencia firme de fecha 6-II-2012 por un delito de robo con fuerza cometido el día 15-1-2012 y a la pena de seis meses y un día de prisión, que cumplió el día 3-VI-2014, en segundo lugar, en sentencia firme de fecha 9-XII-2014 por una falta de hurto cometida el día 28-XI-2014 y a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros (Ejecutoria 203/2015 del Juzgado de lo Penal número tres de Murcia), en tercer lugar, en sentencia firme de fecha 20-VII-2016 por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género (cuya víctima fue la misma Milagrosa ) cometido el día 11-VII-2016 y a la pena, entre otras, de un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas (que aún no ha dejado extinguida) y de seis meses de prohibición de aproximación y comunicación con Milagrosa y que dejó extinguida el 6-1-2017 (todo ello en la Ejecutoria 559/2016 del Juzgado de lo Penal número tres de Murcia) y, en cuarto lugar, en sentencia firme de fecha 8-X-2016 por un delito de quebrantamiento de condena cometido el día 7-X-2016 y a la pena, entre otras, de cuatro meses de prisión, suspendida por plazo de dos años desde esa misma fecha del 8-X-2016 (y en esa misma fecha comunicada esta suspensión al condenado), y que se corresponde actualmente con la Ejecutoria 801/2016 del Juzgado de lo Penal número dos de Murcia.

Elisa , al tiempo de los hechos, había retomado la relación sentimental (con convivencias de modo intermitente en el inmueble antes referido, algunos periodos sí y otro no, desde que cesó la prohibición de aproximación y de comunicación impuesta a Elisa , en el periodo entre ese cese y la fecha de los hechos ahora enjuiciados) que mantuvo con Milagrosa tres meses atrás, pero de nuevo se había visto cesada la convivencia hacia unas tres semanas al tiempo de los hechos aquí enjuiciados, relación sentimental la cual se había visto interrumpida precisamente por la condena anteriormente expuesta por el delito de violencia de género cometido el 11-VII-2016 por Elisa contra Milagrosa .'

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Elisa como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, cometido contra su pareja sentimental, Milagrosa , del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , con la agravante de reincidencia del artículo 22, regla octava, del Código Penal , a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, y con ( artículos 48.2 y 3 y 57.1 y 2 del Código Penal ) prohibición a Elisa de aproximación a menos de quinientos (500) metros de Milagrosa , de cualquier lugar público o privado donde se encuentre Milagrosa , de su domicilio (a la fecha del día de hoy, el de la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , de Murcia) actual o futuro, de su lugar de trabajo o de estudio actuales o futuros y cualquier otro que por ella sea frecuentado, y prohibición a Elisa de comunicación con Milagrosa por cualquier medio o procedimiento (informático o telemático, telefónico, postal, escrito, gestual, visual o verbal), todas las anteriores prohibiciones en todo caso por tiempo de tres años.

Que debo condenar y condeno a Elisa como autor criminalmente responsable de un delito leve de daños, del artículo 263.1, segundo párrafo, del Código Penal , sin la agravante de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de dos euros (60 euros de multa en total), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

Se decreta el comiso y destrucción del tenedor intervenido policialmente a Elisa .

Y, todo ello, con imposición de las costas causadas en este procedimiento a Elisa .

Notifíquese en legal forma. Notifíquese a Milagrosa .

Se declara expresamente que, hasta la eventual firmeza de la presente sentencia o hasta que otra cosa se resuelva, se mantienen plenamente en vigor las medidas cautelares, tanto la de prisión provisional (con un plazo de duración máxima de privación cautelar de libertad por esta causa ya de seis meses de prisión provisional) como las de prohibición de aproximación y de comunicación, suspensión del derecho a la tenencia y porte de armas y salida obligatoria del condenado del anterior domicilio del mismo con prohibición de volver al referido domicilio (en estos últimos casos, en un periodo máximo de tres años, el objeto de condena en esta sentencia), impuestas en autos decretando la prisión provisional y de resolución de la orden de protección concedida a la víctima y dictados, los dos de ellos, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número dos de Murcia, en fecha ambos del 16-III-2017, siendo el tiempo transcurrido de esas medidas cautelares objeto de abono al condenado en caso de alcanzar firmeza la presente sentencia.

La presente SentenciaNOES FIRME, y cabe interponer contra la misma recurso de apelación, ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de cinco días desde su notificación escrita.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Elisa , fundamentándolo en infracción del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que entrañaría la nulidad de la prueba testifical de Dª Milagrosa en la vista oral, al mostrar su disconformidad con el criterio jurídico sostenido por el Juez a quo en base a la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2015 y del Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, con cita extensa de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero de 2017.

Como segundo motivo alega en síntesis error en la apreciación y valoración de la prueba, al considerar que no concurren en el testimonio de la testigo víctima los requisitos indicados por la Jurisprudencia para reconocer valor enervatorio de la presunción de inocencia a dicho testigo único, que se habría visto vulnerado por ello.

Como tercer motivo se alega infracción del artículo 153 del Código Penal en la graduación de la pena, habida cuenta la levedad de la lesión sufrida y otras circunstancias concurrentes, como la renuncia de la víctima a reclamar cualquier tipo de indemnización; y sin que tampoco se dé razón válida en la que fundar la opción de la pena de prisión en lugar de la de trabajos en beneficio de la comunidad.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de proceder la absolución de su defendido.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 19 de mayo de 2017, interesa la desestimación del recurso de apelación formulado y la confirmación de la sentencia recurrida por el criterio jurídico expuesto en cuanto al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por existir prueba bastante para fundar la condena.

ÚNICO:No se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

El día 15 de marzo de 2017, sobre las 2 horas, compareció en las dependencias de la Comisaría de Distrito del Cuerpo Nacional de Policía de San Andrés, Murcia, Dª Milagrosa , denunciando unos hechos que motivaron la detención de Elisa , de nacionalidad rumana, a quien se le atribuyó haber golpeado a Milagrosa , causándole lesiones, y destruir además el teléfono móvil de ésta arrojándolo al fuego, todo ello supuestamente sucedido horas antes en una vivienda donde residían ambos en la ciudad de Murcia.

Dª Milagrosa fue asistida esa madrugada en el servicio de urgencias médicas, apreciándole dolor a la palpación de epicóndilo externo codo derecho, con flexoextensión conservada leve dolor en la pronosupinación, dolor a la palpación del tercio superior de brazo izquierdo y de apófisis espinosa de columna dorsal y cervical y de musculatura periescapular cervical izquierda, que requirieron de una sola asistencia facultativa para su curación, tardando en curar cinco días, sin impedimento para sus ocupaciones habituales ni secuelas.

El teléfono móvil denunciado como destruido, marca Sony, ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 150 euros.

Dª Milagrosa nada reclama por las lesiones y tampoco por el teléfono móvil.

Elisa (al que se intervino, en el momento de su detención, un tenedor oculto entre sus ropas) nació en Festeti (Rumania) el NUM002 - 1989, cuenta con NIE nº NUM003 y con pasaporte rumano con nº NUM004 , y ha sido condenado ejecutoriamente anteriormente, en primer lugar, en sentencia firme de fecha 6-II-2012 por un delito de robo con fuerza cometido el día 15-1-2012 y a la pena de seis meses y un día de prisión, que cumplió el día 3- VI-2014, en segundo lugar, en sentencia firme de fecha 9-XII-2014 por una falta de hurto cometida el día 28-XI-2014 y a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros (Ejecutoria 203/2015 del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia), en tercer lugar, en sentencia firme de fecha 20-VII-2016 por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género cometido el día 11-VII-2016 y a la pena, entre otras, de un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas (que aún no ha dejado extinguida) y de seis meses de prohibición de aproximación y comunicación y que dejó extinguida el 6-1-2017 (todo ello en la Ejecutoria 559/2016 del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia) y, en cuarto lugar, en sentencia firme de fecha 8-X-2016 por un delito de quebrantamiento de condena cometido el día 7-X-2016 y a la pena, entre otras, de cuatro meses de prisión, suspendida por plazo de dos años desde esa misma fecha del 8-X-2016 (y en esa misma fecha comunicada esta suspensión al condenado), y que se corresponde actualmente con la Ejecutoria 801/2016 del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Murcia.

No se ha acreditado en debida forma que el denunciado Elisa hubiera golpeado a Dª Milagrosa y roto el teléfono móvil de ésta.

Fundamentos

PRIMERO:En este caso los alegatos impugnatorios cabe reconducirlos a los siguientes motivos de apelación:

- Infracción del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que entrañaría la nulidad de la prueba testifical de Dª Milagrosa en la vista oral, al mostrar su disconformidad con el criterio jurídico sostenido por el Juez a quo en base a la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2015 y del Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013

- Errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

- Infracción del artículo 153 del Código Penal en la imposición de la pena de prisión y en la extensión de la misma.

En orden al primer alegato impugnatorio señalar que su análisis requiere la plasmación de lo que el Juzgador de instancia ha recogido al respecto en su sentencia, así en el Fundamento Jurídico Primero de la misma reseña: Procede entrar, en primer lugar, al análisis del motivo por el que no se ha entendido que Milagrosa estaba dispensada de la obligación de declarar (como había sido adelantado que era su intención inicial, a saber, no declarar en este enjuiciamiento) contra la que era su pareja sentimental a la fecha de los hechos (según ella refirió al ser preguntada en juicio oral por las generales de la ley). En cualquier caso, no se formuló protesta alguna por la defensa, por supuesta vulneración de derechos fundamentales, en relación con esta decisión del juzgador, explicada (con los motivos que llevaban a ella) a todas las partes, y a la misma testigo, de suerte que esta explicación podría considerarse como baladí, mas en todo caso se ofrece esta explicación, y el motivo por el que se estima que conforme a Derecho no corresponde esta dispensa en este caso a Milagrosa , a los efectos legales que pudieran ser oportunos.

Efectivamente, dispone el artículo 416.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal que están dispensados de la obligación de declarar: 'Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.

El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia'.

El contenido de ese precepto ha sido matizado, a efectos de poder interpretarse por Juzgados y Tribunales cuándo concurre esa dispensa de su derecho a declarar, por el reciente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 24-IV-2013 , en el que se acuerda lo siguiente: 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Este Acuerdo del Tribunal Supremo no fue sino resultado del clamor, prácticamente unánime, entre los operadores jurídicos implicados en el análisis de los supuestos de violencia de género, acerca del alcance que se pretendía dar a esta norma decimonónica (en esencia, en su redacción procede del primigenio texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y las consecuencias que ello tenía de verse, en un número muy importante de casos, de pérdida de toda posibilidad de prueba para el juzgador, por las presuntas víctimas haberse acogido a su dispensa a declarar y el presunto autor acogerse a su derecho a no declarar, en presuntos delitos de los que, en la mayoría de los casos, no existían (por ser propios de la intimidad familiar) más personas presentes que las dos referidas.

Este clamor, muy especialmente fiscal y judicial, se ha dejado sentir hasta en muy recientes artículos doctrinales (...).

Lo referido por este anterior artículo doctrinal no es baladí, pues la mejor hermenéutica de lo que ha querido referir el Tribunal Supremo en su Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda, la de lo Penal, de fecha 24-IV-2013, es la que ofrece el propio Tribunal Supremo, y al respecto el mismo se ha pronunciado, interpretando ese Acuerdo, expresamente, en reciente Sentencia de la Sección Primera de su Sala Segunda de fecha catorce de julio de 2015 (siendo su Ponente el Excmo. Sr. don Joaquín Giménez García), en la que se indica lo siguiente:

'Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala no fue uniforme, contabilizándose diversas sentencias que llegaban a resultados diversos que no es el momento de citar, porque con la finalidad de dar seguridad jurídica a través de una interpretación uniforme acerca de esta cuestión, el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013 en relación a la interpretación que deba dársele a la exención de declarar prevista en el art. 416-1° de la LECriminal , y partiendo de que la justificación de tal exención se encuentra en el conflicto existente entre el deber legal de decir la verdad y el derecho derivado del vínculo afectivo familiar o asimilado existente entre agresor y víctima, adoptó el siguiente Acuerdo que constituye la posición definitiva de la Sala en este aspecto, como último intérprete de la legalidad penal y procesal ordinaria.

'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416-1° LECriminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

A) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del

matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

B)Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Las SSTS 304/2013 de 26 de Abril y 854/2013 de 30 de Octubre aplicaron la doctrina que se derivaba de tal Acuerdo siendo de señalar, que en caso de omisión de la información de la dispensa de declarar, ex. art. 416-1° LECriminal , a la persona concernida, ello no llevaría sic et simpliciter a la nulidad del juicio, y sí solo a la de la declaración concernida por lo que la condena podía ser mantenida de existir otras pruebas de cargo suficientes.

De acuerdo con esta decisión, y trasladando la misma al caso presente, con el examen de los autos verificamos los siguientes datos:

1- Francisca denunció en la Comisaría Provincial de Oviedo el día 6 de Julio de 2012 a su pareja, al recurrente Diego por malos tratos y por delito contra la libertad sexual. Allí no fue informada de su derecho a no declarar contra su pareja, lo que por otra parte sería contradictorio con la clara y libre iniciativa de Francisca de ser denunciante.

2- Al folio 70 y siguientes se le instruyó a Francisca de sus derechos en sede Judicial, con ocasión de su comparecencia para ser oída en declaración el 7 de Julio de 2012. En dicho momento no se le instruyó del derecho de eximirse de declarar de acuerdo con el art. 416-1° LECriminal .

3- En virtud de petición de parte -folio 100-, por Decreto de 18 de Julio de 2012 se solicitó de los Colegios de Procuradores y Abogados la designación de turno de oficio en favor de Francisca para ejercer la Acusación Particular.

4- De acuerdo con la petición efectuada, los Colegios Profesionales concernidos nombraron abogado y procurador a Francisca para actuar como Acusación Particular en el proceso contra su ex pareja -folio 105-.

5- Por Diligencia de Ordenación de 20 de Julio de 2012, se tuvo por hecha la doble designación de procurador y abogado para el ejercicio de la Acusación Particular por parte de Francisca -folio 106-.

6- Obran en la fase de instrucción diversas peticiones de la Acusación Particular ejercida por Francisca en relación con la causa que se estaba instruyendo, y asimismo, resoluciones del Sr. Juez Instructor resolviendo peticiones de la Acusación Particular, -folios 112 y siguientes, 175 y siguientes, 179 y siguientes, 186 y siguientes y 240 y siguientes-.

7- Obra comparecencia llevada a cabo por la propia Francisca el día 26 de Septiembre de 2013 - un año después de haber estado ejerciendo la Acusación Particular- en la que se retira del ejercicio de las acciones penales y civiles.

8- En el Plenario, antes de su interrogatorio fue preguntada por el Sr. Presidente de las Generales de la Ley, y en concreto sobre la existencia de cualquier clase de relación con el procesado manifestando, quedando recogido en la grabación, que la respuesta de Francisca fue 'ahora nada, era su compañera sentimental'.

El Tribunal sentenciador valoró la declaración de Francisca en el Plenario -f. jdco. segundo de la sentencia- en los siguientes términos: '....Tales declaraciones resultan coincidentes con las vertidas en el Plenario y si bien en su actitud se refleja una tendencia de no perjudicar al acusado en correspondencia con la renuncia que formuló en la instrucción, mantuvo la ausencia en el relato fáctico consignado...'.

En este escenario debemos declarar que en la medida que la víctima, Francisca , ejerció la Acusación Particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013.

Ciertamente renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario como testigo/victima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.

En consecuencia, y si bien es cierto que en el inicio de la causa penal, no se le informó de su derecho a no declarar ex art. 416-1° LECriminal con motivo de su declaración en sede judicial el día 7 de Julio de 2012. El posterior ejercicio de la Acusación Particular, -y durante un año-, le novó su status al de testigo ordinario, el que mantuvo, aún después de que renunciara al ejercicio de la Acusación Particular, por lo que su declaración en el Plenario tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un derecho del que ella misma había renunciado al personarse como Acusación Particular.

No hubo vacío probatorio de cargo, y la declaración de Francisca en el Plenario, junto con el resto de probanzas a las que se refirió el Tribunal en su sentencia, constituyó prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'.

En el presente supuesto, fue la propia Milagrosa la que acudió pidiendo auxilio a la Comisaría de Policía Nacional cercana al inmueble en el que se hallaba junto con Elisa , a las 02:15 horas del día 15-III-2017, y fue la misma Milagrosa la que interesó ser asistida por Letrado especialista en violencia de género (diligencia al folio siete de la causa, aunque refiriera Milagrosa que no precisaba de la compañía de ese Letrado en la formulación de su denuncia policial). Posteriormente, fue Milagrosa la que, voluntariamente, formuló denuncia policialmente a las 03:18 horas del día 15-III-2017 (folios 14 y 15 de la causa), ratificando esa denuncia judicialmente, declarando extensamente sobre lo ocurrido y con información de sus derechos (ya personada, además, formalmente en la causa judicial como acusación particular) a los folios 54 y 55 de la causa, y habiendo seguido personada como acusación particular en este procedimiento hasta la misma finalización de toda la fase instructora (con el acta de audiencia guiada, folios 63 a 68 de la causa y, en esa fase instructora, habiendo intervenido como acusación particular en la declaración del encausado, y habiendo solicitado a su favor no sólo la adopción de una orden de protección, que le fue concedida, sino el ingreso en prisión provisional del hoy acusado, Elisa , que le fue estimado), habiendo formulado escrito de acusación (adhiriéndose íntegramente al formulado por el Ministerio Fiscal, en hechos ocurridos, pruebas instadas, calificación jurídica de los hechos y penas solicitadas).

Es ahora, pues, al mismo comienzo del plenario, cuando Milagrosa decide dejar de estar personada como acusación particular. Y, conforme a todo lo antes expuesto, ello puede hacerlo la misma libremente, pero ha perdido la condición de testigo privilegiado por la dispensa a declarar del artículo 416.1 de la Ley Procesal Penal , y ha mutado, por su propia actuación procesal voluntaria anterior, su estatus al de testigo ordinario, de suerte que debe declarar, debe decir verdad, y por ende su testimonio en el acto del juicio oral no sólo es válido, sino plenamente estimable a efectos probatorios.

Queda así perfectamente perfilado el objeto de debate, sin que por no causarse protesta por parte de la Defensa ante la decisión judicial en el momento de producirse ésta, quede privada de la formulación, como lo ha hecho, de un motivo de recurso, por cuanto frente a la posible actuación judicial que generase una eventual vulneración de derechos fundamentales o principios procesales la parte afectada podrá o no causar protesta en el momento de advertirlo, pero no por ello se ve privada de formular, a través de las previsiones legales establecidas, los motivos de recurso de apelación procedentes contra la sentencia en atención al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ciertamente la decisión judicial de instancia no es inconsistente, infundada o irrazonable, y para ello el Jueza quoexpuso verbalmente de forma argumentada en la vista oral, y ahora ha procedido ampliamente a justificarlo por escrito en su sentencia, el criterio jurídico por él sostenido y la apoyatura que encontraba en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de julio de 2015.

Frente a ella se alza la Defensa recurrente, señalando que dicho criterio jurídico no es compartido por una parte de la Jurisprudencia menor, no se ajusta estrictamente a la literalidad del Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 24 de abril de 2013 y sólo encontraría el apoyo de esa única Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2015 .

No carece de razón el Juzgador de instancia al señalar que la obsolescencia de una regulación está generando una controversia jurídica que trasciende la formalidad jurídica para irradiar su efecto en una realidad innegable: el fenómeno de la violencia de género como manifestación de un tipo acción delictiva grave que incide en el ámbito de las relaciones humanas más íntimas (las familiares y de pareja) y, por lo tanto, más vulnerables, con una indudable proyección en el haz de garantías que el Estado no sólo ha de proporcionar a la persona, sino que debe salvaguardar, y no con meras referencias formales, sino de forma eficaz.

Ese marco legal de garantías lo fija el legislador, sin perjuicio de la innegable presencia del Tribunal Constitucional como defensor/tutelador de los derechos y libertades fundamentales, y de los principios procesales constitucionales, y de los propios Tribunales de Justicia como primeros garantes de ese marco de derechos y libertades de la ciudadanía.

El precepto controvertido (el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ha merecido dos modificaciones legales en los últimos años, la operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (que produjo una extensión del precepto a las relaciones análogas a las matrimoniales) y la realizada por la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril (que no alteró su literalidad en el extremo controvertido).

En ese interregno se dictó el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 24 de abril de 2013 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en que se 'interpretó' la extensión que cabía dar a la literalidad del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se resolvió una anomalía suscitada procesalmente, que una parte personada y que ejercía la Acusación Particular en un proceso se acogiese a su derecho a no declarar en esa misma causa penal.

Es evidente que era una actuación contradictoria que una persona por una parte estuviera personada y acusase (impetrando el ejercicio de la acción penal) y por otra se acogiera a su derecho a no declarar por el vínculo legalmente reconocido en el meritado precepto (excluyendo o limitando gravemente el ejercicio de la acción penal que estaba ejercitando, con incidencia en la obligación del Estado de ejercer suius puniendi-al tratarse de un delito perseguible de oficio-).

Por lo tanto, ningún reproche desde el punto de vista lógico-jurídico y de sostenimiento de un derecho cabía realizar a ese Acuerdo, antes al contrario, racionalizaba el ejercicio de dos derechos o facultades que legalmente eran reconocidos al ciudadano y que podían entrar en colisión y contradecirse por el actuar de una misma persona de modo simultáneo.

Lo que se debate por este Tribunal no es el Acuerdo de 24 de abril de 2013, sino la consecuencia que extrae la Sentencia de 14 de julio de 2015 , y no tanto por el análisis del caso concreto, que perfila una realidad no coincidente con la de este supuesto, sino con lo recogido en la citada sentencia del siguiente tenor:En este escenario debemos declarar que en la medida que la víctima, ..., ejerció la Acusación Particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013.

Ciertamente renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario como testigo/victima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.

No se comparte, como tampoco lo han hecho otros pronunciamientos de la Jurisprudencia menor, obviamente con el reconocimiento a laautoritasincuestionable de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la conclusión alcanzada en la sentencia de 14 de julio de 2015 y plasmada en la anterior cita literal, por cuanto el ejercicio de un derecho reconocido legalmente (al margen de los supuestos de abuso de derecho, fraude de ley o ejercicio contradictorio coincidente) no puede privarse sino por causa legal, previsión específica normativamente establecida o ejercicio coetáneo de derechos que entran en colisión, pero en ninguno de esos casos se incurría, ni en el supuesto analizado en la sentencia de 14 de julio de 2015 , ni en el que ahora se somete a control en esta alzada.

La persona afectada no ha ejercido un derecho o facultad de modo contradictorio, sino que en las fases procesales previstas legalmente en el proceso penal ha hecho uso de las previsiones legales que a ella le reconocía el ordenamiento jurídico, sin constancia de abuso de derecho o fraude de ley (ni afectada en su libre voluntad o sometida a presión ilegítima). Y tampoco ha ejercitado su derecho de modo contradictorio de forma coetánea, sino que en cada fase procesal ha actuado en el marco de su derecho, con carácter libre y voluntario (persona mayor de edad), en el pleno ejercicio de sus facultades como ciudadana, dado que ha señalado en un momento determinado que renunciaba al ejercicio de un derecho (el de la acción penal a través de su personación) y en ese momento ha pretendido (como ha indicado el Jueza quoen su sentencia) acogerse a la previsión legal contemplada en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (con escrupuloso aquietamiento al criterio del Acuerdo de 24 de abril de 2013), lo que le ha sido vedado por el Juzgador de instancia en los términos por él mismo reseñados.

Si se entiende que es necesaria una reforma legal, requiérase, especialmente atendiendo a la realidad en que se desenvuelve la violencia de género, pero lo que no resulta asumible para la Sala es que con una pretendida voluntad tuteladora de 'persona vulnerable' se restrinja un derecho o se excluya una facultad legalmente reconocida al ciudadano, cuando el legislador, teniendo ocasión de ello (y han existido dos reformas legislativas afectando al artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los últimos diez años), no lo ha hecho.

¿Dónde se encuentra recogida la posibilidad que el ejercicio de un derecho o de una facultad prive a la persona que lo utiliza de modificar su criterio libre y voluntariamente en tiempo hábil para ello, o se le prive de un derecho o facultad por haber ejercido legítimamente con anterioridad el mismo?.

En apoyo de este criterio se reseña la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona de 29 de noviembre de 2016 (Pte. Hernández García), que señala:Como es bien sabido el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 24 de abril de 2013 invocado por la recurrente trae causa de la doctrina constitucional contenida en la STC 94/2010 . (...).

En lógica correspondencia argumental, el APNJ de 24 de abril de 2013 precisó de forma muy razonable los efectos de la cláusula de exención del deber de declarar desde la perspectiva de la inexigibilidad que le presta fundamento constitucional, identificando los supuestos en los que dicha facultad no opera por renuncia aun tácita -tal como había fijado el Tribunal Constitucional- y desde cuándo y hasta cuándo puede operar en supuestos discutibles en los que el paso del tiempo cambia las circunstancias relacionales. Pero el Acuerdo no abordó el caso de que una vez ejercitada la acción penal, la parte que pudiera ser acreedora de la facultad de no declarar decide retirarse de la acusación o renunciar a toda acción penal o civil.

Y en este punto, desde el máximo respeto a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia invocada de 15 de julio de 2015, esta Sección de la Audiencia Provincial no comparte la consecuencia que se afirma se decanta del Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional. A nuestro parecer, la regulación actual basada en una amplia fórmula de presuntiva inexigibilidad de otra conducta no permite negar la facultad a la persona que al momento de ser llamada a declarar patentiza dicho conflicto.

No cabe cuestionar que los tribunales pueden y deben fijar el alcance de la norma interpretándolo a partir, además, de los fines de protección y de otros elementos o razones sistemáticas. Pero cuestión diferente es que los tribunales creen otra norma o reduzcan el contenido prescriptivo de la norma dada, cuestionando, además, su fundamento teleológico que en el supuesto tiene una evidente conexión constitucional ex artículo 24.2, inciso segundo, CE .

Una cosa es interpretar que el ejercicio mantenido de la acción equivale a una suerte de renuncia a la facultad de abstención que hace inidentificable las razones sobre las que esta se asienta y otra muy diferente es que dicha renuncia se considere irreversible aun cuando con posterioridad la persona beneficiada por la facultad se retire del ejercicio de la acción.

La dimensión personal del conflicto siempre subyace en los procesos en los que el presunto victimario es alguna de las personas respecto de las que el testigo puede abstenerse de declarar en su contra. Y, precisamente, la retirada de acusación constituye un ejemplo muy significativo del contexto de inexigibilidad que puede reaparecer en cualquier momento. (...).

Pero sin perjuicio de lo anterior y en respuesta al motivo de apelación, esta sala considera que cualquier reforma en una materia tan sensible reclama una precisa y cuidadosa ponderación de los intereses en juego por el legislador que la aborde. Y que mientras esta no llegue los tribunales, identificada una situación expresamente contemplada en el ámbito de aplicación del artículo 416 LECrim , no pueden excluirla en atención a respetables finalidades de protección de la acción penal que sin embargo no cohonestan con el presupuesto teleológico de la inexigibilidad de otra conducta que da sentido a la regulación vigente.

Es por ello que procede estimar el recurso de apelación interpuesto en este punto, en el sentido de entender que a Dª Milagrosa se le privó del ejercicio del derecho contemplado en el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo cual genera como efecto excluir de todo valor el testimonio por ella vertido en la vista oral.

Ese pronunciamiento queda restringido exclusivamente a ese medio de prueba, lo cual obliga a analizar si del resto de la prueba practicada en la vista oral, teniendo en cuenta que el acusado se acogió en todo momento a su derecho a no declarar, cabe inferir la existencia de prueba incriminatoria suficiente para sostener la condena.

SEGUNDO:El análisis de los medios de prueba practicados, con exclusión del testimonio de la denunciante, no permite amparar la condena de instancia, habida cuenta que los agentes policiales no acudieron al supuesto lugar en que se habrían producido los hechos, por lo que nada pudieron ver del lugar y tampoco de las personas que en el mismo se encontrasen, sino que fue Dª Milagrosa quien se desplazó a la Comisaría, refiriendo lo que en ese momento los agentes reflejaron en el atestado policial, y viendo que la misma presentaba signos externos lesivos, de los que fue asistida en el servicio de urgencias.

Pero lo que vieron o apreciaron los agentes (los vestigios lesivos que presentaba la denunciante, así como su estado de alteración anímica), en combinación con la documentación médica existente (tanto el informe de urgencias, como el informe médico-forense), permitirían fijar que la denunciante habría sido golpeada, pero no quién fuera el autor, en definitiva, a quien podría atribuírsele la acción agresiva. Y otro tanto sucedería con el teléfono móvil que se denuncia dañado y que fue tasado.

Ello supone que el testimonio de referencia no sirve para fundar la condena, al carecer de la eficacia persuasiva que en ocasiones le ha reconocido la Jurisprudencia para fundar en el mismo una condena cuando la víctima se acoge a su derecho a no declarar. En tal sentido, sobre el valor del denominado testimonio de referencia, mencionar las Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2013 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), de 7 de mayo de 2014 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca) y de 29 de octubre de 2014 (Pte. Palomo del Arco).

A ello se añade que el acusado se acogió a su derecho a no declarar, tanto en fase de instrucción como en la vista oral, por lo que no se cuenta con manifestación válida ante autoridad judicial en el sentido de una posible explicación que éste pudiera dar al respecto de los hechos denunciados.

Por todo lo cual, al estimar el primer motivo del recurso se origina la pérdida de eficacia de la única prueba realmente inculpatoria, la declaración de la denunciante/víctima, dado que el testimonio de referencia del agente policial, en combinación con la documental médica y la tasación del teléfono móvil, lo que hacían era reforzar el testimonio incriminatorio de aquélla.

Consecuentemente con lo expuesto, procede absolver al acusado Elisa de la acusación contra él formulada por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas de la instancia, y debiendo decretarse la libertad del acusado por esta causa, así como dejarse sin efecto las medidas cautelares en su momento adoptadas.

Estimación del recurso que excusa de analizar el resto de motivos de apelación.

TERCERO:Procede, en consecuencia, la revocación de la sentencia apelada, dejándola sin efecto en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elisa contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia, en Juicio Rápido Nº 105/2017 -Rollo de Apelación de Sentencia de Juicio Rápido Nº 67/2017-, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, declarando la absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas de la instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Procédase a la inmediata libertad de Elisa , de no estar en prisión por otra causa o motivo, y déjense sin efectos las medidas cautelares de protección previamente establecidas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y mantenidas por el Juzgado de lo Penal.

Comuníquese inmediatamente esta sentencia a Dª Milagrosa .

Contra esta sentencia sólo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855 , 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), considerando el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 (Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017).

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, en aplicación del artículo 117.1 de la Constitución Española (La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial), la pronunciamos, mandamos y firmamos.