Sentencia Penal Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 634/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00309/2019
-
PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA
Teléfono: 985968771/8772/8773
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33004 41 2 2017 0004380
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000634 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000043 /2019
Delito: QUEBRANTAMIENTO DE LOS DEBERES DE CUSTODIA
Recurrente: Eulalia
Procurador/a: D/Dª ARMANDO MORA ARGUELLES-LANDETA
Abogado/a: D/Dª MIGUEL RUIZ VAZQUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Luis
Procurador/a: D/Dª , MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado/a: D/Dª , ANA MARIA MUÑIZ CASARES
SENTENCIA Nº 309/19
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
Dª MARIA ALVAREZ RODRIGUEZ

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias
de Juicio Oral nº 43/19, procedentes del Juzgado de lo Penal nº2 de DIRECCION000 , (Rollo de Apelación
nº 634/19), sobre delito de DESOBEDIENCIAGRAVE A LA AUTORIDAD, siendo parte apelante Eulalia , cuyas
demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador
Sr. Mora Argüelles-Landeta, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Ruiz Vázquez, siendo apelado, Luis ,
representado por el Procurador Sra. Garmendia Lorenzana, bajo la dirección del Letrado Sra. Muñiz Casares,
siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 10 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva dice: FALLO: ' Que CONDENO a Eulalia como autora criminalmente responsable de un delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556.1 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo.

Todo ello con expresa imposición a Eulalia de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la condenada recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 634/19, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y con ellos la declaración de hecho probados que se da por reproducida en esta alzada, con la única modificación de la supresión de la referencia a los días 1,11 y 26 de abril de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de DIRECCION000 en autos de Juicio Oral nº 43/19, de los que dimana el presente rollo es impugnada por la representación de Eulalia quien en su condición de condenada como autora de un delito de desobediencia grave del art. 565.1 del Cº Penal, postula su libre absolución con fundamento en el invocado error en la valoración de la prueba vinculado a la vulneración de la presunción de inocencia, in dubio pro reo e intervención mínima e infracción de precepto legal relacionado con la vulneración de los principios de legalidad y tipicidad y doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 556.1 del Cº penal para, finalmente con carácter subsidiario, oponerse a las consecuencias penológicas contenidas en la resolución impugnada por infracción del principio de proporcionalidad.

Respecto al yerro valorativo articulado conviene precisar, conforme establece la doctrina jurisprudencial, que en el ámbito del recurso de apelación, a este Tribunal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ellas, confirmar la valoración del juez de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinarse es, en primer lugar, si la valoración del juez de instancia se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. El objeto de control, en suma, es la racionalidad misma de la valoración elaborada por el juez de instancia, a partir del resultado de las pruebas que presenció.

No procede por lo tanto que la defensa sugiera o proponga otra valoración distinta que, desde su punto de vista, se acomode mejor a su personal interés, ofreciendo posibilidades alternativas o dudas que solo él aprecia, inmiscuyéndose así en la función valorativa atribuida en exclusiva al órgano de enjuiciamiento -ex art. 741 de la L.E. Criminal -, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el juez de instancia.

Pues bien la argumentación esgrimida por la defensa, no logra su objetivo, no se individualiza en ella la irracionalidad del proceso de ponderación plasmado en la sentencia recurrida, cuyos razonamientos lejos de resultar ilógicos o arbitrarios, se ajusta a la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio en el ejercicio de las funciones valorativas que otorga al juez de instancia el art. 741 de la L. E. Criminal. La sentencia impugnada, desgrana una a una todas las pruebas practicadas en el plenario, que permiten a través del proceso deductivo plasmado en su contenido, entender justificada, con el grado de certeza exigible, la conducta puesta a cargo de la recurrente. Frente a ello la recurrente extrae y descontextualiza determinados aspectos, abstracción hecha de los restantes datos confluyentes, gravitando toda su oposición sobre el dato atinente a la ausencia de notificación y requerimiento a la recurrente de las distintas resoluciones recaídas en el procedimiento civil del que trae causa las presentes diligencias, siendo este elemento el que se erige en la pieza clave de su argumentación desarrollada bajo la rúbrica de error valorativo e infracción de precepto legal que va desgranado a lo largo de su extenso discurso, lo que permite abordar el análisis conjunto de ambos motivos y ello a fin de evitar reiteraciones inútiles.

Consta acreditado que en autos de Juicio Verbal de guardia, custodia y alimentos, sustanciado ante el Juzgado de Primera instancia nº 5 de DIRECCION000 , bajo el nº 541/2106, recayó en fecha 23 de febrero de 2017 sentencia en la que se acordó atribuir la guarda y custodia del menor Carlos Ramón , nacido el día NUM000 de 2014 de la relación more uxorio que habían mantenido los hoy litigantes, a la madre, la hoy recurrente, estableciéndose a favor del padre, Luis ,un régimen de visitas y comunicación con su hijo menor , a partir del día 1 de abril de 2017, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a las 17.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, la tarde de los miércoles desde las 17.00 horas a las 20.00 horas y en caso de imposibilidad por razones laborales desde las 18.00 horas hasta las 20.00 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y las estivales por quincenas alternas, sentencia que fue confirmada, por la dictada en fecha 13 de junio de 2017, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias. Por su parte se constata que, ante los incumplimientos por parte de la recurrente del régimen de visitas y estancias judicialmente establecido, se instó por la contraparte procedimiento de ejecución forzosa sustanciado, bajo el número 76/2017 en el que recayó Auto, en fecha 21 de abril de 2017 dictando Orden General de Ejecución mandando requerir a la expresada recurrente para que procediera al inmediato cumplimiento del régimen de visitas y estancia establecido en la sentencia, objeto de ejecución, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia, constatándose la práctica de la diligencia de notificación y requerimiento personal de dicha resolución, llevada a efecto el día 3 de mayo de 2017 según resulta de la diligencia del Servicio Común de actos de comunicación y ejecución de DIRECCION000 , obrante al folio 494 de la causa. Por su parte consta que en fecha 24 de noviembre de 2017 recayó Auto en procedimiento de modificación de medidas en el que se acordó como régimen de estancias con el menor un fin de semana al mes, el segundo de cada mes subsidiario a coincidencia con puente escolar, debiendo entregarse al menor en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 , la mitad de las vacaciones navideñas, la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y las dos terceras partes de las vacaciones estivales con las especificaciones que se determinan en la citada resolución. Consta finalmente que la recurrente no cumplió con el ya tan mentado régimen de estancias y visitas establecido, de tal manera que el hijo menor se vio privado de la compañía de su padre, por lo que a los efectos de la presente resolución se refiere, los días 22 y 27 de septiembre de 2017, 4,6 y 11 de octubre de 2017 y 22 de noviembre de 2017.

Conforme establece la jurisprudencia 'el delito de desobediencia requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de una orden dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones que con carácter terminante, directo o expreso imponga al particular una conducta activa o pasiva b) que medie, respecto a su cumplimiento, un requerimiento por parte de la autoridad hecho con las formalidades legales sin que sea preciso que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia en caso de incumplimiento c) su conocimiento, real y positivo, por parte del obligado y d) la negativa u oposición voluntaria, obstinada y contumaz a la misma que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de autoridad. Es por ello preciso que para que exista la infracción penal de desobediencia es necesario y esencial que exista un mandato, orden o requerimiento expreso y terminante que emane de la Autoridad competente dentro del ejercicio de las funciones que le son propias, siendo necesario que la orden sea clara en todos sus aspectos, de modo que la persona a quien va dirigida pueda captar con precisión en qué consiste el mandato' - entre otras las SSTS 1615/2013 y 1219/2004, de 10 de diciembre- .

En el supuesto de autos es evidente que el Auto de fecha 21 de abril de 2017 contenía un mandato claro y terminante dirigido a la recurrente, conforme al cual tenía que proceder al inmediato cumplimiento del régimen de visitas y estancia establecido en la sentencia de cuya ejecución se trataba, debiendo hacer entrega de su hijo menor al padre, Luis , en la forma establecida en dicha resolución, con expreso apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia. De dicho mandato tuvo perfecto conocimiento la recurrente, así lo declaró en un primer momento en su declaración en la instrucción, rectificada en el plenario, al declarar en forma ambigua que no recordaba dicha resolución ni su contenido, y así aparece corroborado por la documental precitada - obrante al folio 494 de la causa- que contiene la diligencia de notificación y requerimiento personal de referencia. Siendo ello así, obvio resulta que existía una orden clara y terminante en orden a la entrega del menor en la que además se especificaban las consecuencias del no cumplimiento, la de incurrir en delito de desobediencia. Pese a ello, la recurrente reitera en esta alzada la inexistencia de tal requisito y la ausencia de requerimientos posteriores por lo que entiende que, en modo alguno, podría la recurrente ser condenada por un delito de desobediencia. Ahora bien, la hipotética ausencia de ese requerimiento personal no excluye la posibilidad de condenar por un delito de desobediencia, en tanto en cuanto tengamos constancia plena y fehaciente de que la recurrente sí conoció ese mandato terminante. En este sentido, lo que la jurisprudencia exige para entender cometido el delito es que el obligado tenga real conocimiento de la orden o mandato contra él dirigido, de modo tal que, en aquellos casos en los que, por no existir ese requerimiento personal no se puede sostener de manera incontrovertida que el destinatario sea conocedor del requerimiento contra él dirigido, necesariamente, habrá que dictar una sentencia absolutoria. Pero este no es el caso. En este sentido, concurren en la causa datos suficientes a partir de los cuales poder concluir con plena certeza que la apelante era perfectamente conocedora de que se le había requerido para hacer entrega de su hijo y así no ha negado nunca que tuviera conocimiento de ese Auto, lo que niega es que se le hubiera notificado y requerido, y ello en el plenario y en forma imprecisa -no recuerda-, en abierta contradicción con la documental aportada. Por su parte ninguna mención contiene a los profesionales que la asistieron. quienes en pura lógica de su adecuada actuación profesional, necesariamente la tuvieron que mantener informada de todas las resoluciones que en el marco de los avatares del procedimiento fueron recayendo, como lo demuestra el hecho de que la entrega del menor fue verificada, abstracción hecha de los incumplimientos de autos, en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 , lo que evidencia que la recurrente era perfectamente conocedora que desde el Auto dictado en fecha 7 de junio de 2017, como consecuencia de la contumaz conducta de la recurrente renuente a la entrega voluntaria del menor en el domicilio inicialmente fijado, dichas entregas debían llevarse a efecto en el Punto de Encuentro lo que evidencia el conocimiento efectivo de dicha modificación que en ningún caso incide en su esencia, por afectar a la forma de entrega, que no desnaturaliza la obligación de cumplimentarla. Contumaz conducta que en clara progresión le lleva a establecer su domicilio en Madrid en donde se traslada en unión de sus dos hijos ,entre ellos el nacido de la relación con la contraparte, sin contar ni comunicar dicha circunstancia a éste, a pesar de que ostentaba la patria potestad y lo que es más grave, sin facilitar un mínimo contacto del padre con el menor, durante el tiempo que medió hasta que recayó la correspondiente resolución en el procedimiento de modificación de medidas, incurriendo así en una vía de hecho que en ningún caso puede venir amparada por las expectativas laborales de la recurrente, de legitima consideración siempre que se concilien con los intereses de los menores a través de los instrumentos que arbitra el derecho de familia. Constatados estos datos, poca argumentación más podemos añadir para considerar plenamente acreditado el elemento cognoscitivo necesario para apreciar el delito de desobediencia, si consideramos que lo indispensable para poder apreciar el delito es que se tenga constancia, como se tiene en este caso, del conocimiento real y efectivo de la orden por parte del obligado a acatarla. Así, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2.003, establece: 'En el presente caso, como señala el Ministerio Fiscal, se evidencia con arreglo a los hechos probados que el acusado incumplió la obligación que le impuso la autoridad judicial, en procedimiento civil de su competencia, relativo a las medidas por las que se regulaba el ejercicio de la guarda y custodia de los menores y del régimen de visitas, obligación que el propio recurrente conocía ya que inicio el trámite para su impugnación, abandonando el recurso y la actuación en el ámbito del proceso para, consciente y voluntariamente, situarse al margen del mismo, ocultando su domicilio, evitando cualquier contacto de los menores con su madre, situándose en la posición de impedir cualquier contacto con la administración de justicia, precisamente porque venía obligado al cumplimiento de aquellas medidas que no estando dispuesto a cumplir, solo podía hacerlo mediante su desaparición y la de los menores de forma que con ello las incumplía íntegramente con el traslado de los hijos a otra provincia, que imposibilitó el cumplimiento de aquellas medidas con su incumplimiento, se hizo con la 'guarda y custodia' de sus hijos, que la misma autoridad judicial había confiado a su esposa. El razonamiento de la Sala de instancia es correcto y acertado al señalar que la falta de la notificación de la sentencia o de un requerimiento expreso, no puede impedir la calificación de que los hechos probados se ha efectuado, por cuanto es evidente que el acusado conocía el mandato expreso, e incluso el anterior posteriormente modificado, pues es un hecho derivado el que ni tan siquiera permitió a la madre el ejercicio del derecho de visitas, su actitud fue de abierta negativa a reconocerla, con grave menoscabo al principio de autoridad, persistiendo contumazmente en la actitud desobediente'.

Consideraciones que conducen al rechazo de la apelación entablada con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida inclusión hecha del alcance de las consecuencias penológicas establecidas al aparecer razonable y suficientemente motivada la valoración de los distintos aspectos convergentes que determinan la imposición de la pena en su grado medio.



SEGUNDO.- Procede imponer a la recurrente las costas de la alzada.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eulalia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 2 de DIRECCION000 en autos de juicio oral nº 43/19 del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.