Sentencia Penal Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 123/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 123/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 116/15
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SABADELL
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. María Vanesa Riva Aniés
En Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 123/19, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 116/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 de
Sabadell, seguido por un delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción sin permiso en concurso
con un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y por un delito contra la seguridad vial
en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas; autos que penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado
Victoriano contra la Sentencia dictada en los mismos el 7 de febrero de 2019 por la Iltre. Sra. Jueza sustituta
del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'CONDENO A Victoriano , como autor de un delito contra la seguridad vial por conducción sin permiso , previsto y penado en el artículo 384 del Código Penal en concurso ideal con un delito de conducción bajo efectos del alcohol , del artículo 379.2 en relación con el artículo 379.1 del Código penal , concurriendo la circunstancia agravante de multireincidencia del artículo 22.8 en relación con el artículo 66.5 para el primero de los delitos y la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal del Código Penal , para el segundo , a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN y a la pena de PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHICULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE 4 AÑOS .

CONDENO A Victoriano , como autor de un delito contra la seguridad vial por la negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica , previsto y penado en el artículo 383 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la atenuante analógica de embriaguez prevista en el artículo 21.7 en relación con el artículo 20.2 del Código penal , a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN y a la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE 2 AÑOS Y 6 MESES .

ACORDAR EL DECOMISO DEL VEHÍCULO BMW 5201 MATRÍCULA .... ....

durante el tiempo que dure la condena.

El condenado deberá abonar las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso a él y solicitó su desestimación interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 2 de mayo de 2019, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 28 de mayo de 2019, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida que son del tenor literal siguiente: 'El día 9 de septiembre de 2013 , entre las 04:02 y las 04:30 , el acusado conducía el vehículo de su propiedad marca BMW 520I con matrícula .... .... , por la Plaza Ramón Llull de la localidad de Sabadell , con sus facultades psicofísicas disminuidas a consecuencia de una previa ingesta alcohólica, que mermaba considerablemente su capacidad para manejar los mecanismos de dirección , control y frenado del citado vehículo a motor, así como aumentaba el tiempo de reacción ante acontecimientos imprevistos en dicha conducción, con pérdida de reflejos y de capacidad visual .

Como consecuencia de la referida ingesta y con omisión de la más elemental diligencia en la conducción de vehículos a motor, el acusado mantuvo una conducción anómala e irregular que fue observada por los Agentes de la Policía Local de Sabadell con nº profesional NUM000 y NUM001 , que procedieron a interceptar el vehículo e identificar al conductor.

El acusado presentaba síntomas de influencia alcohólica tales como olor a alcohol en el aliento, enrojecimiento de ojos y piel , comportamiento indiferente , insultante y excitado , tono de voz elevado , conversación verbosa y repetitiva y falsa apreciación de las distancias, motivo por el cual los Agentes le requirieron , previa información de sus derechos y de las consecuencias penalógicas de no someterse al mismo , a realizar el test para la determinación del grado de impregnación de alcohol en el organismo , realizando una primera prueba orientativa con resultado positivo de 0,53 mg/l de aire espirado, y siendo trasladado a dependencias policiales para practicarle las pruebas de detección evidenciales , momento en que procedió a realizar las mismas de forma incorrecta e intencionada, pese a las repetidas advertencias de los Agentes sobre la forma de realizarlas y las consecuencias en caso de no hacerlas correctamente.

El acusado ha sido condenado por Sentencia firme de fecha 4 de abril de 2018 por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sabadell como autor de un delito contra la seguridad por conducir sin permiso por hechos ocurridos el 3 de abril de 2018 y así mismo ha sido condenado por Sentencia de fecha 8 de febrero de 2018 por el Juzgado Penal 2 de Sabadell como autor de un delito de conducción sin permiso por hechos cometidos el 14 de agosto de 2013'.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente como motivo de impugnación, en primer lugar, la vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías al haber denegado la juez de instancia la suspensión de la vista del juicio oral para permitir que el acusado fuese asistido por letrado de libre designación y no por el designado por el turno de oficio, lo que le ha causado indefensión y procede declarar nulo el juicio así celebrado y ordenar que vuelva a celebrarse. Subsidiariamente, alega el error en la apreciación de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia en lo que se refiere al delito del art.

383 del CP , dado que el acusado se sometió voluntariamente a la prueba con etilómetro orientativo, lo que evidencia que no existía en su conducta ningún ánimo de desobedecer las órdenes de los agentes de policía, 2 , propiedad del acusado asumió su resultado y no se negó a efectuar las siguientes pruebas, simplemente efectuó varios intentos y le resultó imposible finalizar las pruebas debido a su estado, por lo que la prueba practicada es insuficiente como para condenarle por el referido delito. En tercer lugar, alega la indebida apreciación de la agravante de multirreincidencia dado que al tiempo de los hechos el acusado no había sido condenado por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, y la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas dado que, tratándose de un delito de instrucción sencilla, ésta tardó en concluirse más de dos años y medio, las suspensiones del juicio fueron motivadas por el ejercicio del derecho constitucionalmente reconocido a ser defendido por abogado de su elección y no se ha apreciado la paralización entre la suspensión de julio de 2016 y el nuevo señalamiento efectuado el 7 de junio de 2018 y que no era imputable al acusado, de modo que reclama la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada o, subsidiariamente, como simple. En cuarto lugar, alega la vulneración del principio de proporcionalidad de las penas y del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la fijación de la extensión de la pena impuesta y por resultar ésta excesiva, habiéndose optado por la pena de prisión cuando existen otras penas alternativas como la de multa menos restrictivas para la libertad, por imponerse tanto la pena de prisión como la de privación del derecho a conducir en su extensión máxima en el caso de los delitos de los artículos 384 y 379.2 del CP por el único fundamento de que se atiende al concurso ideal y las circunstancias concretas del caso, cuando en realidad debería imponerse la pena inferior en uno o dos grados por la no apreciación de la multirreincidencia y la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada. También considera vulnerado dicho principio de proporcionalidad en relación a la pena impuesta al delito del art. 383 del CP al no haber sido motivada y no haberse fijado en su límite mínimo o rebajarse en uno o dos grados cuando concurre la atenuante de embriaguez y la de dilaciones indebidas. Por último, considera improcedente el decomiso del vehículo utilizado por el acusado para la comisión de estos delitos por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas y porque el art. 385 bis debe ser interpretado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 128 del CP , ateniendo al valor del vehículo y la gravedad del delito. En base a todo ello, interesa la estimación del recurso, que se declare nulo el juicio celebrado y se ordene la celebración de otro para que el acusado sea asistido por abogado de su libre designación; subsidiariamente, que se absuelva al acusado del delito del art. 383 del CP o, subsidiariamente, que se aprecie la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con rebaja de la pena en uno o dos grados o, subsidiariamente la pena en su límite mínimo; que por los delitos en concurso se imponga la pena de multa en su extensión mínima, no apreciando la agravante de multirreincidencia y apreciando la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas; y se revoque el pronunciamiento relativo al decomiso del vehículo.



SEGUNDO.- Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, la vulneración del derecho de defensa por haber impedido la juez a quo que el acusado fuese defendido por letrado de libre designación, cabe traer a colación la reciente STS 795/2017 de 11 de diciembre , según la cual 'La libre designación de Letrado, ha dicho esta Sala de casación, constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho.

La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.

La facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses. Ahora bien, no es un derecho ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal del artículo 11.2 LOPJ (entre otras SSTS 1989/2000 de 3 de mayo de 2001 , 152/2002 de 5 de febrero , 327/2005 de 14 de marzo ; 486/2008, 11 de julio o 816/2008 de 2 de diciembre '.

En el caso que nos ocupa, el acusado tuvo tiempo sobrado para hacer llegar al Tribunal su desconfianza hacia el Letrado de oficio que le defendía en condiciones que evitaran la suspensión del señalamiento. No lo hizo y no existe razón alguna que justificara su desidia. La solicitud finalmente se presentó de forma extemporánea, sin que el letrado que dijo pretendía designar se manifestara dispuesto a aceptar su defensa, pues no se hallaba en la sala de vistas en ese momento, lo que sugiere un ejercicio abusivo de su derecho, sin que por otra parte se alegue ni pueda deducirse ninguna clase de indefensión material. Efectivamente, son dos ya las suspensiones provocadas por el acusado, una por incomparecencia y otra por ese ejercicio abusivo de su derecho de defensa, pues en un primer momento renunció al abogado designado de oficio y designó a Apolonio como abogado de confianza, sin embargo éste renunció a defenderle por cuestiones económicas según manifestó el acusado, queriendo volver a designarlo de nuevo por cuanto ha mejorado su situación económica, sin embargo, ninguna comunicación le hizo llegar directamente ni a través del abogado que tenía designado de oficio o del propio Juzgado, esperando al día de celebración del juicio para exponer su deseo y provocar así la suspensión del señalamiento. Asiste la razón a la juez de instancia en este punto de que el acusado hizo un uso abusivo de su derecho de defensa y no procedía acordar la suspensión, no existiendo motivos para dudar dela valía del abogado designado de oficio para la defensa de sus intereses.

En consecuencia, dicho primer motivo del recurso se desestima.



TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos del recurso, que afecta a la condena por el delito del art. 383 del CP de negativa del acusado a someterse a las pruebas legalmente establecidas. Debe partirse de que el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE ' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, así como revisando el contenido de la sentencia, debe desestimar el motivo de la apelación referido al error en la valoración de la prueba y a la vulneración del principio de presunción de inocencia y su secuela del principio in dubio pro reo. Efectivamente, la prueba en la que la juez a quo basa la condena existe, es válida y lícitamente obtenida y además es suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia que asistía al acusado, estando representada por la declaración de los agentes de policía y aquellas partes del atestado que son irreproducibles al tiempo de celebración del mismo como lo es la prueba de alcoholemia y el acta de sintomatología que fue ratificada en el plenario por dichos agentes. Quedó acreditado, y la propia defensa no lo discute, que el acusado se sometió voluntariamente a la prueba de determinación del grado de alcohol en el organismo mediante etilómetro orientativo dando un resultado de 0,53 mg/l de aire espirado, como también quedó acreditado que el acusado, trasladado a dependencias policiales, fue sometido a la misma prueba pero, esta vez, con etilómetro evidencial, efectuando varios intentos o soplidos que resultaron infructuosos.

La discrepancia se produce en si lo hizo de manera deliberada o no, y a este respecto la declaración de los agentes fue determinante en el sentido de que el acusado no colaboraba en la realización de las pruebas, simulaba soplar pero tiraba el aire fuera de la boquilla e impedía de ese modo una correcta medición, no acreditándose que ello se debiese al estado en que se encontraba según expresa el recurso, pues pudo hacerlo sin problemas en la primera de las mediciones con el etilómetro orientativo, lo que revela una intencionalidad clara del acusado de no llevar a cabo con corrección las pruebas legalmente establecidas, que no se contraen a un primer y único soplido con un etilómetro que no es el calibrado o verificado para realizar la prueba, sino a dos pruebas con el etilómetro legalmente establecido para este tipo de pruebas, y ello pese a la insistencia de los agentes en que podía incurrir en un delito del art. 383 del CP . En consecuencia, también se comparte el criterio de la juez a quo respecto a hacerle responsable de la comisión del delito del art. 383 del CP , y es que el acusado, pese a acceder voluntariamente a realizar la prueba de determinación del grado de alcohol en el organismo con etilómetro orientativo, se negó de manera clara y reiterada a hacer las dos pruebas de aire espirado con el etilómetro evidencial, homologado y verificado a tal fin, que son las auténticas pruebas a las que debe someterse el acusado por imponerlo así la normativa legal. Que el acusado accediese a llevar a cabo la prueba con etilómetro orientativo no le exime de la responsabilidad penal impuesta por el art. 383 del CP , pues éste exige el sometimiento a las pruebas legalmente establecidas al efecto, que en este caso son las dos pruebas de aire espirado con etilómetro evidencial. En ese sentido resolvió el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su Sentencia 210/2017, de 28 de marzo (Ponente Excmo. A. Del Moral García). La cuestión giraba en torno a si la negativa de someterse a la segunda prueba de alcoholemia es constitutiva del delito 383 CP, el cual señala que 'El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con (...)'. Estima el Tribunal que no nos encontramos ante dos pruebas sucesivas, sino ante una única prueba para cuya fiabilidad plena necesita de dos mediciones con un intervalo de tiempo entre ambas, puesto que, de no llevarse a cabo ambas mediciones, la prueba se queda inacabada, por lo que no alcanza la cota de fiabilidad deseable. Continúa el Tribunal señalando que si bien no tiene la misma penalidad rehusar las dos mediciones que únicamente la segunda, ello no puede llevar a expulsar del tipo penal la negativa de someterse a la segunda medición, pues, aunque atenuada, sigue tratándose de una negativa que comporta la imposibilidad de realizarse la prueba de alcoholemia en su integridad. Por tanto, concluye el Alto Tribunal que no puede convertirse en potestativa una medición que inequívocamente aparece concebida como obligatoria, lo que se encuentra corroborado por el hecho de que entre los derechos consagrados por la ley de la persona sometida a la prueba no se encuentra el derecho a no acceder a la segunda espiración.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no es que el acusado haya rehusado a llevar a cabo la segunda de las mediciones legalmente establecidas, sino que no verificó ninguna de ellas sino sólo la del etilómetro orientativo que no constituye la prueba ordenada por la Ley. En consecuencia, procede desestimar ese segundo motivo del recurso.



CUARTO.- Respecto del tercero de los motivos de la apelación debe correr mejor suerte, al menos respecto de uno de los puntos articulados. Por un lado, en relación a la agravante de multirreincidencia apreciada es cierto que no se dan los requisitos exigidos para apreciarla de acuerdo con lo establecido en el art. 66.1.5ª del CP que precisa de que el culpable, al delinquir, hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, y en el caso que nos ocupa sólo le constaban dos sentencias condenatorias firmes por hechos similares (conducir sin permiso para hacerlo por carecer del mismo) según los hechos probados de la sentencia que son a los que hay que estar, una de 4 de abril de 2018 por hechos cometidos el 3 de abril de 2018, y otra de 8 de febrero de 2018 por hechos cometidos el 14 de agosto de 2013, sin embargo, ninguna de ellas puede ser tenida en cuenta ni siquiera como agravante de reincidencia, pues, al tiempo de cometer los hechos objeto de la presente causa, el 9 de septiembre de 2013, el acusado todavía no había sido condenado ejecutoriamente por los hechos cometidos el 14 de agosto de 2013 y todavía no había ni siquiera cometido los del 3 de abril de 2018, por lo que dicha agravante no debió ser apreciada, cosa distinta es que la juez errara en hacer figurar en los hechos probados unos antecedentes penales distintos de aquéllos que sí tuvo en cuenta el Fiscal en su escrito acusatorio para su apreciación, sin embargo, al no haber recurrido en apelación éste dicho error no procede modificar los hechos probados de la sentencia.

Por otro lado, respecto de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , se observan en la tramitación de la causa algunas paralizaciones como la existente entre la providencia de 26 de septiembre de 2013 y el auto de procedimiento abreviado de 4 de marzo de 2014 dictados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell , o entre éste y la presentación del escrito de acusación del Fiscal el 1 de agosto de 2014, subsiguiendo a ello diversas gestiones por localizar al acusado que resultaron negativas, remitiéndose finalmente las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 13 de marzo de 2015, que dictó auto convocando a las partes para una posible conformidad el 4 de agosto de 2015, que no pudo celebrarse por hallarse el acusado ilocalizable hasta que se supo que se encontraba interno en centro penitenciario, dictándose el 18 de febrero de 2016 el auto de admisión de pruebas y convocándose a las partes al juicio oral el 20 de abril de 2016, que fue suspendido al renunciar el acusado a su abogado Rufino Cruz Álvarez, no siendo ya encontrado para efectuarle el requerimiento de designa de abogado y provocando la suspensión del juicio señalado para el 19 de julio de 2016 y del señalado para el 16 de diciembre de 2016, señalándose de nuevo para el 3 de octubre de 2017, el cual no pudo celebrarse por renunciar a su defensa el abogado designado por el acusado Apolonio , no siendo hallado el acusado para que designara un nuevo abogado hasta el 24 de octubre de 2017, momento en que se le citó al juicio que debía celebrarse el 7 de junio de 2018 designándosele abogado de oficio, juicio que volvió a suspenderse por la incomparecencia del acusado, fijándose el último señalamiento para el 10 de enero de 2019. Como se aprecia, la demora en la celebración del juicio se ha debido a las incomparecencias del acusado a distintas sesiones del juicio y a su renuncia al abogado primeramente designado de oficio y a la renuncia del abogado de su confianza que designó, de modo que dichas paralizaciones, que el propio Juzgado trató de mitigar con numerosas averiguaciones de domicilio del acusado al no hallarse éste localizable a disposición del órgano judicial, no son imputables a la Administración de Justicia sino al propio acusado, aun cuando con ellas se tratase de garantizar su derecho de defensa, de modo que no puede hablarse de dilaciones indebidas pues dicha consideración la tienen sólo las que se atribuyen directamente a aquélla, no sumando las que se produjeron en la fase instructora y no imputables al encartado más de 18 meses no consecutivos, límite temporal exigido por el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012 para apreciarla al menos como simple. En consecuencia, no procede apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas no ya como muy cualificada sino ni siquiera como simple.



QUINTO.- En cuanto al motivo del recurso consistente en la vulneración del principio de proporcionalidad de las penas y del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la juez a la hora de fijar la pena a imponer, ha de estarse con la recurrente.

Antes de entrar en el análisis concreto de las penas impuestas, debe partirse de que, por parte de la juez a quo, y en ello está de acuerdo la apelante, se ha apreciado un concurso ideal entre los delitos de los artículos 384 y 379.2 del CP , y ello por entender que un solo hecho, la conducción del vehículo, sin permiso que habilite para ello y bajo los efectos de bebidas alcohólicas, da lugar a dos delitos. Con arreglo al art. 77.2 del CP dicho concurso ideal debe ser sancionado de la siguiente forma: se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

El art. 379.2 castiga la conducta que tipifica con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. Mientras que el art. 384 castiga el conducir sin permiso con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. Si atendemos a la pena de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad con que ambas conductas aparecen castigadas, que es la misma, habría que concluir que la infracción más gravemente penada es la del art. 379.2 ya que lleva también como pena principal la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Pero si atendemos a la pena de multa con que se castigan una y otra, podría discreparse si la infracción del art. 384 del CP que tiene una pena de multa mayor es o no la más gravemente penada, no obstante, como en el caso anterior, se entiende que esa doble pena con que aparece castigada la conducta tipificada en el art. 379.2 del CP la convierten en la infracción más gravemente penada en dicho concurso, máxime cuando impediría al acusado conducir durante un determinado tiempo con consecuencias penales en caso de quebrantamiento de dicha prohibición.

Así las cosas, habrían de aplicarse las penas previstas por el art. 379.2 del CP en su mitad superior, pero entiende la recurrente que no debiera imponerse la pena de prisión, que es la más restrictiva de derechos y libertades sino la de multa, y ha de estarse con ella en este punto, pues la juez a quo no justifica por qué ha de imponer la pena privativa de libertad en detrimento de las otras dos previstas como alternativas, siendo insuficiente para ello justificarlo en base a la apreciación del concurso ideal y unas circunstancias del caso que no concreta pero que, en cualquier caso no revisten una gravedad inusitada, pues del comportamiento al volante del acusado no se derivó ningún daño personal o material para terceros. En consecuencia, no habiendo contado con el consentimiento del acusado para la realización de los trabajos en beneficio de la comunidad previstos como pena alternativa, no apreciándose la agravante ni de multirreincidencia ni la de reincidencia pero tampoco la atenuante de dilaciones indebidas, procede imponerle la pena de multa de 9 meses con una cuota diaria de 5 euros, dado que se desconoce su situación económica actual pero de sus manifestaciones sobre que podría hacer frente a los honorarios del abogado que antes tenía designado se desprende que no se encuentra en situación de indigencia. En cuanto a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, también debe imponerse en su límite mínimo, pero dentro de la mitad superior, esto es, con una extensión de 2 años, 6 meses y un día, lo que comportará la pérdida de vigencia del permiso de conducir si lo tuviese ex art. 47 del CP , lo que no parece el caso.

Por lo que respecta a la pena a imponer por el delito del art. 383 del CP , éste está castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años, y no concurriendo agravante alguna (no entendiéndose por qué se aprecia por la juez a quo en el fallo la agravante de reincidencia que no llevó a los hechos probados) pero sí la atenuante analógica de embriaguez, y no existiendo motivos especiales para agravar la pena, procede imponer al acusado la pena en su límite mínimo de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día.



SEXTO.- En lo atinente al decomiso del vehículo conducido por el acusado y con el que cometió los distintos delitos por los que fue condenado, es cierto que el art. 385 bis del CP establece que el vehículo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en este Capítulo se considerará instrumento del delito a los efectos de los artículos 127 y 128, es decir, a los efectos del comiso. Y que el art. 127.1 del CP señala que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Sin embargo, tal y como recuerda la apelante, el art. 128 del CP determina que cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente. Pues bien, éste es el caso en que no procede acordar el comiso del vehículo BMW 520 conducido por el acusado dada su antigüedad y escaso valor que tendría a día de hoy y porque ello no guarda proporción alguna con la gravedad del hecho cometido, del que no se derivó daño personal o material alguno y, por tanto, no existen responsabilidades civiles que asegurar o garantizar con bien alguno. En consecuencia, también procede estimar este motivo del recurso y dejar sin efecto el decomiso acordado en la sentencia.

SÉPTIMO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Victoriano contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell en los autos de Procedimiento Abreviado nº 116/15, y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de imponer a aquél por los delitos de conducción sin permiso y conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas en concurso ideal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de 9 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 2 años, 6 meses y un día con pérdida de vigencia del permiso de conducir si lo tuviese; y de imponerle por el delito de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas, concurriendo en él la atenuante analógica de embriaguez, las penas de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día; así como dejar sin efecto el decomiso del vehículo BMW 520 con matrícula .... .... .

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.