Sentencia Penal Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 516/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051540
N.I.G.: 28.007.00.1-2016/0006580
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 516/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 155/2018
Apelante: D./Dña. Alfonso
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA
Letrado D./Dña. JORGE GONZALEZ LAGE
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 309/19
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado núm. 155/18, procedente del Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles, seguido
por delito de apropiación indebida, contra el acusado D. Alfonso , representado por Procuradora Dª Mª Pilar
Jiménez Rebollo y defendido por Letrado D. Jorge González Lage, venido a conocimiento de este Tribual en
virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la defensa del acusado, contra la sentencia
dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 23 de noviembre de 2018 , habiendo sido
parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 23 de noviembre de 2018 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' Alfonso , español, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo trabajador del restaurante Domino's Pizza sito en la calle Pablo Picasso 40 de Alcorcón (Madrid), el día 29 de agosto de 2.016 teniendo la obligación de ingresar la recaudación del día anterior (28/8/16) en la cuenta de la empresa por un importe de 1452,34 euros, con la finalidad de obtener un beneficio económico, se apropió de dicha cantidad, no ingresándola en la cuenta de Domino's Pizza. Al acusado se le ha descontado en las nóminas el dinero debido a la empresa.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Alfonso como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya definido a la pena de prisión de SEIS meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª Pilar Jiménez Rebollo, en nombre y representación procesal del acusado D. Alfonso , por error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 252 CP .



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas el número de orden 516/19 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - La defensa del acusado D. Alfonso interpone recurso de apelación contra la sentencia de 23 de noviembre de 2018, del Juzgado de lo Penal 3 de Móstoles, por la que se condena a dicho acusado por un delito de apropiación indebida, por error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 252 CP .

No se discute por la defensa que el acusado, trabajador de Domino#s Pizza del establecimiento de C/ Picasso 40 de Alcorcón, cogió el día 29 de junio de 2016, de la caja, la recaudación del día anterior, que ascendió a 1.452,34 € para ingresarla en el banco. No se cuestiona tampoco que el acusado no ingresó en la cuenta de la entidad empleadora el dinero. Lo que se niega es que se quedara con esa cantidad para sí, diciendo que la perdió y que no lo comunicó a la empresa por miedo a perder su trabajo.

El Juez a quo considera probado el elemento subjetivo o ánimo de apropiarse del dinero: 1) por las excusas que el acusado dio a la representante de la empresa al serle reclamado el dinero, variando la versión según se le iba pidiendo justificación de sus manifestaciones, hasta que finalmente firmó un acuerdo con la empresa en el que reconoce que debe ese dinero y se comprometió a pagarlo a plazos, a través del descuento en su nómica de la cantidad de 484,11 € mensuales; 2) por este reconocimiento de deuda; y, 3) por las explicaciones inverosímiles que ofrece el acusado tanto de la razón de no ingresar el dinero de la empresa que no viene respaldada por la denuncia del extravió, como hubiera sido lo normal si así hubiera ocurrido; como de los motivos de las sucesivas explicaciones inciertas sobre el destino del dinero.

La reciente STS 422/2018 de 26 de septiembre recoge que 'como explica la STS 588/2014 de 25 de julio , de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

Tal y como señala la STS 817/2017 de 13 de diciembre 'la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo '.

Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo , en la que se señala que '...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del 'animus rem sibi habendi', en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo , con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014 . Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo )'.

La aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado desvirtúa la alegación exculpatoria de la defensa sobre la falta del elemento subjetivo del tipo penal y de su prueba, siendo las conclusiones valorativas y jurídicas a las que llega el Juzgador de instancia lógicas, adecuadas con la prueba practicada, razonables y razonadas, por lo que no existe error alguno en su valoración ni motivo para sustituirla.

El acusado no ha reconocido haberse quedado con el dinero. Dice en juicio que se le perdió, pero que dijo que lo había ingresado en otra cuenta 'para ganar tiempo' y que no quiso contar que lo había extraviado para que no le echaran del trabajo, donde llevaba seis años. Sin embargo, al serle preguntado por las circunstancias del extravío del dinero, lo que relata es un hurto. Y al inquirirle del motivo de que si ello era así, no lo hubiese denunciado, dice que no está seguro que le quitaran el dinero y vuelve a aludir al miedo a perder su trabajo.

En todo caso no aporta denuncia de la sustracción o del extravío del dinero, lo que resulta lógico que así lo hiciera de ser cierto esa sustracción o pérdida, más cuando la empresa le está recamando, incluso por escrito, requiriéndole la devolución del dinero (folio 22), llegando incluso a formular una denuncia penal.

Por otra parte, el acusado no da una explicación plausible de las modificaciones de las explicaciones que dio a la empresa sobre el dinero, al comprobar la falta de ingreso. Refiere la encargada del local que por administración fue reclamada esa cantidad, lo que así hizo saber al acusado, quien le dijo que la había ingresado. Al serle recamado el justificante del ingreso, manifestó entonces que lo había ingresado en su cuenta por error, no aportando tampoco justificante del pago erróneo, requiriéndole por escrito la empresa el pago.

El acusado dice que estas sucesivas versiones tenían como finalidad ganar tiempo. No se sabe para qué, pues si lo había perdido o se lo habían robado, no lo iba a recuperar, más cuando no lo denuncia. Y si lo que pretendía era ocultar la pérdida para evitar que en la empresa lo considerasen negligente, más grave era mentirles y decir que lo había ingresado por error en su cuenta no justificando el ingreso erróneo y procediendo a su devolución.

En todo caso el acusado reconoce, como ya lo hiciera en el acuerdo extrajudicial al que llegó con la empresa tras la denuncia, que debía ese dinero, lo que presupone que se había quedado con él. Si el temor del acusado era perder el trabajo, ante la gravedad de la situación, del reconocimiento a la empresa de haberse quedado con el dinero (aunque fuese inicialmente por error, si bien después no lo devuelve cuando le es reclamado el pago indebido) y la denuncia penal, lo lógico hubiera sido decir que lo había perdido pero que él asumía la pérdida. Y eso no lo dice, como tampoco se lo manifestó a su compañera pese a las numerosas llamadas que le hizo. El reconocimiento de deuda suscrito con la empresa no acredita la falta de intención del acusado de quedarse con el dinero, sino que tras las excusas que había dado a Domino`s Pizza respecto del destino del dinero -entre las que nunca mención el extravío o la pérdida-, lo que viene a reconocer es que lo debe y se compromete a su pago. Deuda que solo se explica porque el acusado se haya quedado con el dinero, como así había dicho a la empresa, aunque en un principio matizara que fue por error.

En definitiva, el elemento objetico y el subjetivo del delito de apropiación indebida han quedado acreditados con la prueba obtenida en el plenario, con todo tipo de garantías procesales por lo que alcanzan pleno valor probatorio, siendo por tanto más que suficientes como para desvirtuar tanto el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución como el de in dubio pro reo, como así ha valorado de modo adecuado y razonado el Juez de lo Penal, cuyas valoraciones fácticas y jurídicas deben ser confirmadas.



SEGUNDO .- El recurso ha de ser desestimado y no apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio ( artículo 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Pilar Jiménez Rebollo, en nombre y representación procesal del acusado D. Alfonso , contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución; declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y al acusado esta sentencia, contra la que podría interponerse recurso de casación por infracción de ley del motivo del número 1º del artículo 849 LECRim ante el Tribunal Supremo dentro del quinto día al de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.