Sentencia Penal Nº 309/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 74/2018 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Cuarta)

Rollo de Sala 74/2018-6

Procedimiento Abreviado 178/2017

Juzgado de Instrucción número 1 de Reus

Tribunal:

Magistrados,

Javier Hernández García (presidente)

Francisco José Revuelta

María Concepción Montardit Chica

SENTENCIA nº 309/2019

En Tarragona a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve

Se ha sustanciado ante esta Sección el Juicio Oral dimanante del procedimiento abreviado 178/2017 tramitado por el Juzgado de Instrucción 1 de Reus, por un presunto delito contra la salud pública atribuido a Gines asistido por el Letrado Sra. Cots y representado por el Procurador Sr. Aguilera y contra Humberto asistido por el Letrado Sr. Macias y representado por el Procurador Sr. Granadero, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente, el magistrado Francisco José RevueltaMuñoz.

Antecedentes

Primero:Iniciado el acto del juicio oral, la Sala ofreció a las partes la posibilidad alegatoria contemplada en el artículo 786 LECrim , sin que se plantearan cuestiones previas en estricto sensu, impugnando el Letrado Sr. Macias la cadena de custodia de la sustancia intervenida.

La sala cuestionó a las partes sobre el orden de práctica de los medios de prueba. En concreto si proponían alguna alteración de la fórmula de ordenación subsidiaria que se recoge en el artículo 701 LECrim . La defensa planteó que el acusado prestara declaración una vez practicada la prueba testifical. La sala accedió por considerar, en los propios términos precisados en el artículo 701 LECrim que desde la mayor garantía de los derechos de defensa se asegura mejor el descubrimiento de la verdad en el modo que reclama el derecho a un proceso justo y equitativo que consagra nuestra Constitución ( artículo 24) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6).

A continuación, se practicó la prueba personal propuesta, iniciándose por la testifical de los agentes de los Mossos D'Esquadra nº NUM000, NUM001 y NUM002, así como la prueba pericial forense del Sr. Humberto, así como la declaración de los acusados.

Acto seguido, se practicó la prueba documentada ex artículo 788 LECRim relativa al análisis de la sustancia tóxica intervenida y la valoración y finalmente, la introducción plenaria de la documental solicitada en los respectivos escritos de calificación.

Segundo:En fase de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos justiciables como constitutivos de un delito detráficode drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del CP , solicitando la condena del Sr. Humberto como autor del referido delito a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 2500 € con un 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma. Así mismo interesó la condena de Gines como autor de un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del CP , a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 40 € con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

Por su parte, las defensas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Tercero:Las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, concediéndose, a continuación, la última palabra a los acusados.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:

Primero.-Los acusados Gines y Humberto, se dedicaban a la venta a terceras personas de sustancias estupefacientes; como manifestación de esta actividad, el día 22 de enero de 2016, sobre las 16 horas, cuando Gines se encontraba en el portal de su vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM003 de Reus, donde entregó a Pedro un envoltorio que contenía una sustancia vegetal de color verde, con un peso bruto de 3.01 gramos, a cambio de dinero. Sobre las 19:30 horas el mismo acusado se encontraba en el portal antedicho y entregó a Raúl un envoltorio que contenía una sustancia vegetal de color verde, con un peso bruto de 5,87 gramos, a cambio de dinero.

Segundo.-Posteriormente, sobre las 20:00 horas el acusado se encontraba en el interior del vehículo Ford Tourneo, con matrícula

....-TGF que estaba estacionado en la calle Pere de Lluna de la localidad de Reus y entregó al acusado Gines 2 bolsas que contenían en su interior una sustancia vegetal de color verde, con un peso bruto de 40,2 gramos y 41,1 gramos respectivamente teniendo una masa neta de 65,37 gramos identificándose el principio activo de cannabinol, D.-9- tetrahidrocannabinol, presentado en forma de marihuana/grifa.

Tercero.-En el registro personal que realizaron a los acusados se intervino a Humberto 5 envoltorios, 3 de ellos que contenían una sustancia polvorienta de color blanco con un peso bruto de 0,56 gramos, 0,49 gramos y 0,46 gramos, otros dos de ellos conteniendo una sustancia polvorienta de color marrón con un peso bruto de 0,53 gramos y de 0,58 gramos respectivamente, así como 220 euros fraccionados. Analizadas las sustancias intervenidas dos de ellas tenían una masa neta total de 0,68 gramos, identificándose el principio activo de la cocaína, con una pureza del 72%+- 6, que equivale a una cantidad de 0,49+- 0.04 gramos de cocaína base y el tercero de los envoltorios de masa neta 0,41 gramos y una pureza de cocaína del 27%+-3 que equivale a una cantidad de 0.11+- 0.01 gramos de cocaína base. Los otros dos envoltorios tenían en total una masa neta de 0.91gramos siendo de MDMA.

El Sr. Humberto entregó a la policía una caja que tenía en su casa que contenía una sustancia de color verde con un peso bruto de 118,68

gramos y una masa neta de 114,16 gramos resultando positivo a tartahidrocannabinol que una vez analizada resultó ser marihuana.

Cuarto.-A Gines se le intervino un envoltorio con una sustancia de color verde, vegetal, con un peso bruto de 3,80 gramos en el que se identificó el principio activo de tetrahidrocannabinol siendo presentado como marihuana, así como 110 euros fraccionados.

Quinto.- Las sustancias intervenidas al Sr. Humberto en el mercado ilícito tendrían un valor de 102 euros la cocaína y de 10 euros el MDMA y la marihuana un precio de 877 euros.

La marihuana vendida e intervenida al acusado Sr. Gines hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 29 euros.

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA

Único.La anterior declaración fáctica se basa en una pluralidad de medios probatorios, producidos en óptimas condiciones contradictorias y de defensa en el acto del juicio oral que permiten, fuera de toda duda razonable, reputar suficientemente acreditado, el hecho nuclear de la acusación relativo al tráfico de sustancias

estupefacientes que no causan grave daño a la alud, no así el delito de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud.

El cuadro probatorio de cargo se integró por la testifical de los agentes de los Mossos con TIP nº NUM000, instructor de las actuaciones quien manifestó no conocer a los acusados con anterioridad a los hechos enjuiciados. Relató como les llegó información de que en el bar Andrea habría personas que se estaban dedicando al menudeo o trapicheo de drogas, por lo que montaron un dispositivo de observación e intervención. Manifestó como pudieron observar con claridad el primero de los intercambios realizado por el Sr. Gines sobre las 16:30 horas en el que entregaba un envoltorio a Pedro a cambio de dinero, recordando que posteriormente intervinieron al comprador la sustancia comprada que resultó ser marihuana, recordando que el mismo les dijo que se lo había comprado al acusado Sr. Gines.

Así mismo, narró un segundo acto de venta realizado por el acusado Sr. Gines en el mismo lugar sobre las 19:30 horas, procediendo de idéntica forma, es decir tras observar la entrega del envoltorio y del dinero respectivamente, siguieron al comprador, Raúl en el caso concreto, la pararon y le intervinieron el envoltorio con la sustancia verde que resultó ser marihuana. A su vez recordó que uno de los compradores les facilitó el teléfono móvil de contacto que era el del acusado. Continuando con el dispositivo, observaron como sobre las 20 horas de la tarde el Sr. Gines salió del inmueble y se dirigió a un

vehículo en cuyo interior estaba el acusado Sr. Humberto y al pensar que se podían marchar los mismos se acercaron rápidamente para detenerles y observaron como el Sr. Humberto, sentado en el asiento del conductor, entregó al Sr. Gines dos bolsas a cambio de dinero, por lo que intervinieron y detuvieron a ambos. En las bolsas había una sustancia de color verde que una vez analizada resultó ser marihuana.

Finalmente manifestó que intervino en los registros personales que se realizaron a ambos acusados encontrando al Sr. Humberto, en una caja de caramelos Smindt escondida en sus órganos genitales, 5 envoltorios, tres de ellos que contenía una sustancia polvorienta de color blanco que una vez analizada resultó ser cocaína y los otros dos una sustancia marronosa que resultó ser MDMA. Una vez en comisaría el acusado llamó a su mujer y la misma llevó a comisaría una caja que contenía 118 gramos brutos de marihuana.

En clara corroboración de lo manifestado por el Mosso instructor declaró el agente con TIP NUM001 quien realizó funciones operativas dentro del dispositivo en concreto interceptando a los posibles compradores, recordando que intervino en una interceptación, encontrando al comprador marihuana, manifestando que se la había vendida un 'tal Gines'.

Así mismo intervino en la actuación posterior en la que detuvieron a ambos acusados, corroborando que siguieron al acusado Sr. Gines hasta la furgoneta en que se encontraba el otro coacusado y se

acercaron rápidamente puesto que pensaban que se iban a marchar pudiendo ver como se produjo un intercambio entre ambos coacusados en el interior de la furgoneta- el Sr. Humberto entregaba al Sr. Gines unos paquetes más grandes- observando el gesto del intercambio. Manifestó que lo pudo ver con claridad ya que estaba muy cerca de la furgoneta.

Así mismo intervino en el registro de ambos acusados, corroborando lo manifestado por el instructor de las diligencias en relación a las sustancias que se encontraron al Sr. Humberto y donde y como estaban escondidas las mismas.

En tercer y último lugar declaró el agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM002, quien estaba realizando las labores de vigilancia de los posibles actos de venta de drogas dentro del dispositivo policial que se había establecido. El mismo observó un primer intercambio entre el acusado Sr. Gines y otra persona que iba en patinete, relatando que el comprador llegó al portal, paró, hizo una llamada con el móvil, entonces bajó el citado acusado y se intercambiaron algo.

Sobre las 19 horas observó la misma actuación en otra persona, que también fue al portal, llamó por teléfono, bajó el Sr. Gines y se produjo el intercambio entre ambos. Relató que pudo observar con claridad los intercambios puesto que estaba cerca y las condiciones de luminosidad eran muy buenas, al ser el primero en horas de día, con luz natural y el segundo al haber justo a la altura del portal una farola que iluminaba el lugar.

En relación con la detención de los acusados, el mismo llegó con posterioridad a que se produjera el intercambio en la furgoneta y no pudo observar el mismo.

Los agentes se mostraron precisos y contundentes en su narración, que nos ofrece plena fiabilidad al no identificarse ninguna razón de merma de su credibilidad subjetiva ni, tampoco, objetiva pues lo narrado se ajusta a criterios atendibles de posibilidad y facticidad, y su narración resulta especialmente coherente de forma individual y externamente en comparación de cada una de las manifestaciones dadas por los testigos. Aportan diferentes elementos de concreción que dotan a dichas declaraciones de una mayor fiabilidad, tales como las referencias y descripción de los compradores, uno de ellos en patinete, ambos llamaron con su móvil previamente a que bajara el acusado a realizar la venta, o la espontaneidad en que reconocen que el posterior intercambio entre ambos acusados sucedido en la furgoneta casi se lo encontraron por sorpresa puesto que su intención y actuación iba dirigida a que no se marcharan.

Sus manifestaciones aparecen a su vez corroboradas por las diferentes actas de intervención policial obrantes en los folios 18 y 19 de la causa, en las que se intervino la sustancia vegetal a los compradores, que una vez analizada resultó ser marihuana.

Señalar a su vez que si bien ambos acusados reconocieron encontrase en el lugar donde sucedieron los hechos y en el

momento en que los mismos sucedieron, ambos negaron cualquier tipo de venta de droga, o intercambio, sin aportar una explicación plausible respecto de las manifestaciones dadas por los testigos que declararon en el plenario.

En resumen, la prueba testifical intensa tanto cuantitativamente como cualitativamente suministra datos suficientes de la existencia de tres intercambios de droga en los que intervinieron ambos coacusados, en diferentes momentos y espacios, actos que presentan una evidente relevancia típica.

Una breve referencia, por último, a la prueba documental relativa al informe toxicológico sobre las sustancias intervenidas y al informe pericial de valoración de la misma, que acredita la dosificación de la misma, su naturaleza, peso y el porcentaje de principio activo y el valor de dicha sustancia en el mercado ilícito. Dicha conclusión pericial, introducida en el cuadro probatorio por vía documental, fue objeto de impugnación por parte de la defensa del Sr. Humberto, impugnando de una forma genérica y formal la denominada cadena de custodia, considerando que la misma había quebrado, hecho que afecta, según la parte, a la validez de los resultados analíticos realizados, aportando como principal elemento de tal quiebra el hecho de que hayan transcurrido varios meses desde que se produjo la interceptación policial hasta que se realizó el oportuno análisis de la sustancia.

Debemos partir de que es la parte que alega la infracción de los deberes de custodia, o mejor dicho del deber de cuidado en la denominada cadena de custodia aporte los elementos de prueba que justifiquen la ruptura o infracción cometida en tal cadena de custodia. En el presente caso la parte no ha aportado ningún medio de prueba acreditativo de tal infracción, no desprendiéndose de las declaraciones de los agentes de los Mossos d'Esqudra que intervinieron en la misma, y especialmente del agente instructor déficit alguno en dicha cadena de custodia que pueda afectar al resultado de la analítica de las sustancias intervenidas. El mero lapso de tiempo transcurrido entre la intervención de las sustancias, y la remisión al laboratorio de toxicología, sin ninguna prueba en concreto, no supone per se una afectación a la cadena de custodia de dichas sustancias.

No se advierten elementos que hagan dudar de la cadena de custodia, siendo que no sólo es que no se haya acreditado, sino que ni siquiera se ha alegado infracción concreta de normas que desnaturalicen la esencia de la prueba. No resulta ocioso recordar la doctrina jurisprudencial (vid. STS 1/14, de 21 de enero) conforme a la que no se considera suficiente con alegar la posible irregularidad, sino que es preciso argumentar con un mínimo de consistencia sobre la misma. Y en todo caso, la irregularidad no es determinante de nulidad a no ser que sea de tal cariz que permita cuestionar la autenticidad de la fuente de prueba, lo que en el caso no acontece.

Siendo así, como decimos, no tenemos razones para dudar de que las sustancias intervenidas, sean las mismas que las posteriormente remitidas al Laboratorio y analizadas con el resultado obrante, como tampoco las tenemos para dudar de que fueran custodiadas en condiciones de utilizabilidad, puesto que ninguna prueba o irregularidad en concreto sobre este trámite se ha aportado.

Fundamentos

1. Juicio de tipicidad

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.2º CP , de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Tales hechos suministran todos los elementos de la conducta, relativos a la distribución ilícita de tales sustancias, en concreto marihuana a terceras personas. Se han acreditado dos actos concretos de venta realizados por el acusado Sr. Gines y un intercambio de dicha sustancia por dinero en el interior de la furgoneta realizado por el Sr. Humberto y el Sr. Gines. Ahora bien, también los hechos probados identifican una tasa de gravedad cuantitativa y cualitativa de los actos de tráfico que sugieren con claridad la aplicación del tipo atenuado del artículo 368.2º CP . En efecto, como ha venido a establecer la jurisprudencia del Tribunal

Supremo -vid. por todas, STS 6 de mayo de 2011 - para apreciar la forma atenuada, además del aspecto cuantitativo deben individualizarse circunstancias situacionales y normativas que sugieran un menor potencial dañino en la conducta de tráfico. Y para ello deberá tomarse en cuenta factores tales como los posibles o concretos destinatarios, las zonas en que se desarrollen las actividades de ilícita distribución, las posibles vinculaciones con grupos organizados, la mayor o menor peligrosidad conocida de las personas que realizan la conducta, el componente económico de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto o potencial.

En el caso, no se han acreditado vínculos organizativos, y un contexto de distribución de escasa trascendencia, hablamos de dos compradores y un intercambio concreto realizado entre ambos acusados en el interior de una furgoneta, es decir siendo el mismo ajeno a la publicidad de terceras personas. La cantidad de droga distribuida era poco importante y no se ha acreditado que se dieran condiciones situacionales potenciales de fácil y difusa distribución a un número indeterminado de personas.

El Ministerio Fiscal pretendió la condena del Sr Humberto como autor de un delito de tráfico de sustancias que perjudican gravemente a la salud del artículo 368 del C.P, considerando la Sala que no existen prueba suficientes que hayan acreditado la comisión por parte del mismo del delito acusado.

Debemos partir del hecho de que los medios de prueba practicados no han acreditado ningún acto concreto de venta de sustancias que causan grave daño a la salud realizado por el acusado Sr. Humberto. Por tanto el motivo de la acusación parte de la posesión por parte del mismo en el momento de su detención, de diferentes envoltorios, 3 concretamente que contenían cocaína y 2 concretamente que contenían MDMA.

Consideramos que no ha resultado acreditado que dicha sustancia estuviera preordenada al tráfico. Destacar que no es controvertido ni cuestionado el hecho de que el acusado era poseedor de las sustancias declaradas como probadas. Nos encontramos ante un dato objetivo acreditado, ahora bien debemos poner de manifiesto un dato especialmente relevante como es que la cantidad de droga encontrada no supera el límite presuntivo destinado al consumo propio. En dicho sentido la STS de 18 de marzo de 2003 estableció que el dato de la cantidad de droga intervenida es significativo, pero no definitivo en aquellos casos en los que tal cantidad no supera un consumo propio previsto para 5 días, tal y como sucede en el caso enjuiciado.

Dicha posesión para el tráfico, requiere a su vez corroboración derivada de otros indicadores, máxime en casos como en el de autos en el que la cantidad de sustancias estupefacientes que se posee no es elevada, tales como la tenencia de elementos propios para el tráfico, la forma en que se presenta dicha sustancia, los

hábitos o no de consumo del poseedor, el nivel de vida que presenta el mismo entre otros. En dicho sentido debe destacarse que el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha de 17 de septiembre de 2004, establece que la mera posesión de la sustancia por encima de los límites que inicialmente se fijan como de consumo, no debe operar como una presunción iuris tantum de que la misma está predestinada al tráfico o distribución a terceros.

En el presente caso nos encontramos ante una tenencia por parte del acusado de 3 envoltorios de cocaína dos de ellas tenían una masa neta total de 0,68 gramos, con una pureza del 72%, que equivale a una cantidad de 0,49+- 0.04 gramos de cocaína base y un tercer envoltorio con una masa neta 0,41 gramos y una pureza de cocaína del 27%+-3 que equivale a una cantidad de 0.11+- 0.01 gramos de cocaína base.

Los otros dos envoltorios tenían en total una masa neta de 0.91gramos siendo de MDMA. El acusado refiere que tenía las sustancias para su propio consumo. Debemos destacar que tales cantidades encontradas pudieran ser perfectamente compatibles con un consumo personal como el alegado por el acusado, no superando los límites presuntivos de dicho consumo. Destacar que nos encontramos con que al margen del hecho posesorio no disponemos de otro indicio o dato que permita construir una lógica y unívoca inferencia de que dicha droga era poseída por el acusado para su ilícita distribución a terceros. En sentido contrario obra prueba

pericial practicada en el plenario que acredita que el acusado Sr. Humberto era una persona con hábitos de consumo de tóxicos desde los 22 años de edad, siendo consumidor de marihuana y anfetaminas, así como de cocaína, unas 3 o 4 veces por semana. Al mismo se le realizó la prueba del cabello, resultando positiva al metabolito de la cocaína estableciendo un plazo de tiempo de unos 6 meses aproximadamente desde que se realizó dicho análisis.

Debemos destacar que existe otro dato de especial importancia como es que el mismo ha sido objeto de seguimiento policial, fruto del cual ha sido observado realizando un intercambio de marihuana con el otro acusado, no siendo observado ninguno de los dos coacusados en la realización de un acto de venta o distribución de dichas drogas que causan grave daño a la salud pública. No se observa que el acusado posea elementos propios del tráfico de dichas sustancias duras, excepto la posesión de 220 euros, que perfectamente pueden estar vinculados al tráfico de marihuana por el que el mismo resulta condenado.

Por todo lo expuesto procede absolver al Sr. Humberto del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

2. Juicio de autoría

Del anterior delito son responsables del artículo 28 CP, los acusados Gines y Humberto.

3. Juicio de culpabilidad

Las defensa DEL Sr. Humberto alega de forma subsidiaria a su pretensión absolutoria la apreciación de la circunstancia eximente completa del artículo 20.2 al cometer los hechos hallándose el acusado bajo la influencia del síndrome de abstinencia y estando en intoxicación plena, subsidiariamente la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2º del C.P o subsidiariamente la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2º del C.P.

Debemos partir de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Segunda, que determina en su Sentencia de fecha 9.10.99 - que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de acreditar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a constatar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar

sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos.'

Es decir, establece el deber de las defensas de intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que resulten impeditivos de la apreciación de un ilícito cuando éste se haya acreditado y participa en él acusado y todo ello en mérito a los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non qui negat', 'afirmanti non neganti incumbit probatio' y 'negativa non sunt probanda';en definitiva, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser probadas como el hecho mismo por aquel que pide su aplicación.

En el presente caso, la Sala considera que no ha resultado debidamente acreditada la concurrencia de la circunstancia eximente completa e incompleta pretendida por la defensa del Sr. Humberto. No se ha practicado ninguna prueba que acredite que el acusado en el momento de cometer los hechos tuviera anuladas, o alteradas intensamente o de forma grave sus facultades volitivas, cognitivas o intelectivas como consecuencia de un consumo abusivo de sustancias tóxicas o estupefacientes o como consecuencia del no consumo de las mismas y del padecimiento del síndrome de abstinencia. Destacar que si bien se ha acreditado que el acusado

era consumidor de sustancias tóxicas de larga duración, mediante la pericial forense anteriormente analizada, junto con la documental obrante en autos relativa al tratamiento de desintoxicación seguido por el mismo, la Sal considera que la prueba practicada en el plenario no acredita que el mismo tuviera afectadas sus facultades volitivas o cognitivas en el momento de cometer los hechos. Consideramos que tal trastorno derivado del consumo habitual de sustancias estupefacientes y tóxicas si bien sí que influyó en el acusado, a la hora de realizar los actos de venta con la finalidad de obtener ingresos para afrontar sus hábitos de consumo, tal influencia es de carácter leve, operando únicamente como circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del C.P.

Por otra parte señalar que en ambos acusados concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del C.P.

Destacar que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, aparece el presente caso toda vez que la sentencia definitiva de estos hechos, concretamente la presente, se ha dictado tres años después de que se revelaran los hechos objeto de enjuiciamiento. Dicha demora constituye, a efectos normativos, una clara dilación indebida que se nutre de todos los ítems que reclama la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para reputarla relevante.

La valoración de la actuación de los órganos del Estado como factor determinante de la existencia, o no, de dilación indebida no puede hacerse atendiendo a cánones o estándares subjetivos sino objetivos. Es evidente que en este caso, la inadecuación de la tramitación procesal ha generado un efecto temporal de dilación que debe reputarse objetivamente injustificado.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida (de 3 años y 6 meses), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003; Faivre contra Francia, de 16.12.2003; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

Son diferentes los factores que deben tenerse en cuanta a la hora de valorar la intensidad de las dilaciones, no solamente el dato desnudo del tiempo transcurrido. En el presente caso debemos descartar que no observamos que durante la tramitación de la causa, la actuación de los acusados, hoy enjuiciados haya incrementado, fuera de lo normal, el tiempo de tramitación de la misma. No apreciamos factores de complejidad en la causa, de muy sencilla tramitación y enjuiciamiento. La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial o sus errores de tramitación, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar

como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. La presente causa ha tenido una tramitación excesivamente lenta sin que exista justificación alguna.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del procesoen terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante recogida actualmente en el párrafo 6º del referido artículo, actuar como factor reductivo del reproche. En el caso que nos ocupa, atendiendo a las consideraciones expuestas en torno a los plazos de paralización anteriormente realizadas, al cómputo global de tiempo que ha durado la tramitación del presente procedimiento hasta el dictado de esta sentencia, esta Sala considera que procede entender que concurre la atenuante como simple.

4. Juicio de punibilidad

En cuanto a la pena in concretopartiendo de la pena degradada por aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP y de la, a su vez, concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en ambos acusados y a su vez en el Sr. Humberto de la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el 21.2 del C.P, en

aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del CP debemos fijar las siguientes penas. Respecto del acusado Sr. Gines, atendiendo al escaso disvalor de acción y de resultado de la conducta por el que el mismo resulta condenado, procede imponer la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 30 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Respecto del acusado Sr. Humberto, concurriendo dos circunstancias atenuantes procede rebajar la pena en un grado, ahora bien atendiendo a que el acto de tráfico por el que el mismo es condenado sin duda es de una mayor relevancia atendiendo al peso de la sustancia intervenida, procede imponer la pena por encima del límite mínimo, por lo que le imponemos la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 880 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días.

Procede ex artículo 127 CP ordenar el comiso del dinero intervenido en cuanto cabe identificar su condición de efecto del delito.

5. Juicio sobre costas.

Las costas de esta causa deben imponerse a los acusados, por así prevenirlo el artículo 240.1º LECrim.

Fallo

En atención a lo expuesto, condenamos a Gines y a Humberto como autor cada uno de ellos de un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud del artículo 368.2º CP concurriendo en ambos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P y en el segundo además la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el 21.2 del C.P a la pena, al Sr. Gines, de 6 meses de prisión y multa de 30 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y al Sr Humberto a la pena de 4 meses de prisión y multa de 880 euros con un 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, acordando así mismo el comiso del dinero intervenido.

Ordenamos la destrucción de la droga ocupada.

Condenamos, igualmente, a ambos acusados al pago de las costas judiciales por mitades.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que firmamos y ordenamos.