Sentencia Penal Nº 309/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 966/2021 de 15 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 93 90-91

Fax: 922 34 93 89

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: MAR

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000966/2021

NIG: 3802343220170007337

Resolución:Sentencia 000309/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000170/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Perito: Manuela

Perito: Eliseo

Perito: Casimiro

Investigado: Erasmo; Abogado: Jose Angel Campos Perez

Interviniente: Eusebio

Interviniente: Ezequiel

Denunciante: Darío

Apelante: Fausto; Abogado: Pilar Almudena Gomez Pino; Procurador: Jorge Lecuona Torres

Resp.civ.directo: ADOLMA S.L.; Abogado: Pilar Almudena Gomez Pino

SENTENCIA

SALA Presidente

D. JAIME REQUENA JULIANI

Magistrados

D. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de septiembre de 2021.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación nº 966/2021, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado Nº 170/2020, habiendo sido partes, como apelante, D. Indalecio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Lecuona Torres y bajo la dirección letrada de Dña. Pilar Almudena Gómez Pino, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Jesús García Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado Nº 170/20200 se dictó sentencia con fecha de 22 de marzo de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Indalecio como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD EN EL TRABAJO del artículo 317 y 318 del Código Penal en relación con los artículos 14, 15, 16 y 17.1 de LPRL 31/1995 ; artículo 3.1 y Anexo II del RD 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los23 equipos de trabajo, en concurso ideal con el artículo 77.1 y 2 del Código Penal con un DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE del artículo 152.1.1º del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, debiendo imponerle por el primer delito la pena de de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 6 meses multa a razón de una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y de conformidad con lo previsto en el artículo 318 en relación con el artículo 129, y 33 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, concretamente de administración de empresas relacionadas con la construcción durante un periodo de 6 meses; y por el segundo delito, la pena de 6 meses multa a razón de una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas procesales.

Para el caso de que la presente condena devenga firme se acuerda la SUSPENSIÓN de la ejecución de la pena privativa de libertad condicionada a que el acusado no delinca durante 2 años.'

Mediante Auto de 12 de abril de 2021, se rectificó dicha sentencia en los términos que siguen: 'Procede subsanar la Sentencia dictada el día 22 de marzo de 2021 en la causa seguida contra D./Dña. Fausto, en el sentido de hacer constar que el nombre que debe figurar como acusado en la totalidad de la sentencia es Fausto en lugar de Indalecio'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Fausto, mayor de edad y sin antecedentes penales, era al tiempo de los hechos representante legal de la entidad mercantil 'ADOLMA, S.L.', empresa dedicada a la construcción, siendo en ella responsable Fausto de la prevención de riesgos laborales, teniendo póliza de seguros en vigor con cobertura para los hechos objeto de este proceso con la compañía aseguradora AXA.

En fecha indeterminada y de forma verbal, por la representación legal de 'ADOLMA, SL'' se concertó en calidad de contratista con la entidad mercantil 'MERCADONA, S.A.' el acometimiento de una reforma en el establecimiento de supermercado sito en la c/ Yoyo Santana s/n, ctra. de gral. del Norte km.17 de Los Naranjeros -Tacoronte-, elaborando la contratista el preceptivo Plan de Seguridad y Salud en el que, entre otros extremos, se preveían labores de alicatado y, como resultado de la evaluación de los riesgos que esa tarea comportaba, la adopción de algunas medidas preventivas.

Sin embargo, pese a recogerse en el referido Plan que los alicatados a llevar a cabo se realizarían 'con azulejo de gres porcelanico esmaltado de dimensiones varias, de porcelanos o similar', no se preveía ni un método de trabajo específico ni el equipo de trabajo idóneo para su adecuado corte, según las concretas características de los azulejos o losetas.

En ejecución de la obra de albañilería contratada, Indalecio, faltando a las obligaciones que en materia de prevención de riesgos le competían y, también, a un elemental deber de cuidado, no facilitó a los trabajadores a su cargo una máquina de corte adecuada para la instalación de las losetas que en la obra de referencia debían colocar en su labor de alicatado.

En horas del mediodía del 10 de agosto de 2017, el trabajador Darío, contratado por 'ADOLMA, S.L.' como oficial de 2ª albañil, al serle encomendada por Fausto, entre otras tareas que como albañil debía realizar, la colocación de losetas 60 x 60 como pavimento porcelánico en el piso correspondiente a los baños situados en la zona de garaje del supermercado utilizó, ante la ausencia de otro equipo de trabajo para el corte necesario de las mismas, una máquina inadecuada, propiedad del propio trabajador, concretamente una máquina de corte manual 'Rubí TS 60', cuando lo necesario por la dureza de las losetas hubiera sido una sierra circular de mesa, equipo de trabajo previsto en el Plan de Seguridad y Salud elaborado por 'ADOLMA. SL.' pero que el encausado no facilitó ni a Darío ni al resto de los albañiles a los que encomendó la labor de alicatado.

Como consecuencia de la inidoneidad de la referida máquina de corte manual, Darío,2 como ya habían hecho hasta ese momento él y el resto de los albañiles, realizó en una de las losetas que se disponía a partir un precorte o hendidura inicial, procediendo seguidamente a culminar el corte total de la loseta golpeándola con las dos manos contra la pared, haciéndolo sin guantes para sujetar con firmeza por dos puntos la pieza pero resbalándose pese a ello la parte izquierda una vez producido el corte, lo que derivó en que saliera despedida e impactase en la muñeca de su mano derecha.

El trabajador Darío, nacido el NUM000 de 1962, sufrió como consecuencia de lo anterior una herida incisocontusa en antebrazo derecho, herida en muñeca derecha con sección nervio mediano y tendinosa con sección de FCR, PL, FSD completa del 4 y 5 parcial del tercero, sección completa del nervio mediano y de rama sensitiva tenar que precisó de una primera asistencia facultativa y de tratamiento quirúrgico y rehabilitador, habiendo tardado en la estabilización 551 días, con impediemento de 551 días, 4 de ellos hospitalarios, restándole como secuelas un perjuicio estético en grado medio y pareseia moderada del nervio mediano derecho a nivel de antebrazo, lo que supone un menoscabo para la realización de tareas que impliquen sobrecargas moderadas en brazo derecho que es su miembro dominante.

Darío reclamó por estos hechos el 26 de septiembre de 2017 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de La Laguna al tiempo de ser oído en declaración, renunciando su representación procesal a las acciones civil y penal en este procedimiento el día 26 de mayo de 2020.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Indalecio, el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, y se elevaron a este Tribunal que en el Rollo 966/2021 señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la citada sentencia, recurre el condenado en la instancia, alegando en primer lugar, la nulidad de las actuaciones por transcurso del plazo máximo de instrucción de seis meses establecido en el art. 324 de la LECRIM, sosteniendo la nulidad de todas las actuaciones posteriores al 18 de marzo de 2018. En segundo lugar, y con carácter subsidiario, invoca el principio de mínima intervención del Derecho Penal, sosteniendo que la existencia de infracciones en materia laboral no implican la concurrencia del tipo penal, invocando el principio de 'non bis in idem' al sostener que el apelante ya ha sido sancionado en otro orden jurisdiccional. En tercer lugar, invoca la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción del principio 'in dubio pro reo'. En cuarto lugar, la infracción de normas y garantías procesales, alegando el error de derecho por infracción de los arts. 5 y 152 del CP. En quinto lugar, la culpa exclusiva del trabajador. Y finalmente, la inaplicación del art. 21.6 del CP, interesando con carácter subsidiario la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por haberse extendido la instrucción por plazo de tres años.

SEGUNDO.- En relación al primer motivo invocado por el recurrente, consistente en la nulidad de actuaciones con fundamento en el art. 324.1LECrim. en su redacción al tiempo de la instrucción de la causa, que conecta con lo dispuesto en los arts. 240.1 y 3 LOPJ, sosteniendo la nulidad de todas las diligencias de intrucción practicadas más allá del plazo de seis meses desde la incoación de las diligencias, debe destacarse en primer lugar, que el apelante en ningún momento concreta las diligencias cuya nulidad sostiene y en qué afectan a la Sentencia apelada, entendiendo que por tanto la alegación de nulidad es más formal que material.

Sentado lo anterior, no puede desconocerse que tampoto la concurrencia de dicha nulidad fue invocada por la representación procesal del apelante con carácter previo, ni durante la instrucción, ni en el plenario. Destacando que no lo hizo en el momento procesal legalmente previsto, es decir, al inicio del juicio oral 'ex' art. 786.2LECrim. Es más, la parte apelante, en contra de sus propios actos, no sólo solicitó la práctica de diligencias más allá del plazo de instrucción que en su recurso califica de preclusivo, sino que tampoco efectuó alegación alguna sobre su efectiva práctica -Folios 475 al 487, 499 al 505 y 531-. Lo que es más, incluso recurrió la denegación de las diligencias de prueba que le fueron denegadas por el Juez de Instrucción 'ex' art. 780.2LECrim., vencido ya el plazo de instrucción que ahora invoca en apoyo de su pretensión - art. 324.5LECrim.-.

Por otra parte, todas las pruebas en las que se asienta la Sentencia fueron practicadas en el juicio oral, derivándose a su vez, en su totalidad, en diligencias de prueba practicadas dentro del plazo de instrucción legalmente previsto o acordadas en ese plazo y después legalmente recabadas - art. 324.7LECrim. y STS nº 455/2021, 17 de mayo FD 2º.16-. Así, consta en las actuaciones, el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, acordado antes del plazo de instrucción de 6 meses invocado -Folios 83 al 89 y 189 al 232-, así como del contrato laboral que vinculaba al trabajador accidentado con la empresa representada por el encausado -folios 16 al 22-, unido al informe de inspección ocular de la Guardia Civil sobre el lugar y circunstancias del hecho -folios 44 al 53- y a los informes Médico Forenses de estado del perjudicado, así como al ya citado informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la normativa de prevención de riesgos infringida, el Plan de Seguridad y Salud de la obra -folios 128 al 157- y la declaración a presencia judicial como investigado del ahora recurrente -folios 99 y 100-,

El resto de diligencias practicadas lo fueron en posible descargo del encausado: en lo esencial averiguación de otros posibles encausados -uno de ellos, a instancias del recurrente: folios 475 al 487, 516 y 517- por lo que tampoco cabe apreciar nulidad alguna.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En relación a la infracción del principio de 'mínima Intervención' del Derecho Penal invocado por el apelante, debe destacarse el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de la instancia, en el que la Juzgadora 'a quo', en sus extensos y atinados razonamientos, fundados, pormenorizados y suficientes a los efectos de justificar el juicio de tipicidad que realiza, da cumplida respuesta al motivo de apelación ahora invocado, debiendo considerarse correctamente aplicados los art. 316 y 318 del CP por la sentencia del Juzgado a quo, constatándose, tras la prueba personal practicada en el plenario y su apreciación conjuntamente con la documental obrante en el procedimiento, que la conducta del apelante integra tanto en los elemento objetivos, como subjetivos el tipo delictivo del artículo 316 y 318 del Código Penal, al constatarse un evidente incumplimiento por el mismo de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, sin que se acreditara que proporcionara a los trabajadores los equipos de trabajo adecuados para llevar a cabo el corte de losetas de las características y dimensiones que debían colocar, (en concreto, la máquina de corte de agua necesaria para tales labores), sino que, en el eventual supuesto de que dicha máquina estuviera en la obra, el día de los hechos, tampoco se acreditó que la misma estuviera puesta a disposición de los trabajadores. Se añade a lo anterior, tal como acertadamente sostiene la Sentencia apelada, que inclusive, 'aun cuando se admitiera que dicha máquina, efectivamente, pudiera haber sido usada por los trabajadores', en el Plan de Seguridad y Salud elaborado por cuenta de la empresa contratista no consta que se hubiera contemplado dicho método de trabajo para el corte de las losetas así como tampoco las medidas de prevención necesarias para conjurar el riesgo del uso de tal equipo no constando acreditado que el trabajador accidentado estuviera formado en el uso de dicha maquinaria.

En efecto, partiendo de los elementos del tipo de los arts. 316 y 318 del Código Penal, tal como se desprende de la prueba practicada, y así se fundamenta pormenorizadamente en la Sentencia de la instancia, ha sido acreditada la existencia de una relación de causalidad entre el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales del acusado Indalecio como representante de la entidad Adolma S. L y las lesiones sufridas por el trabajador, coincidiéndose con la Juzgadora a quo en que tal como la doctrina y la Jurisprudencia absolutamente mayoritaria han entendido, la conducta típica se integra en un sentido amplio en base a una interpretación también amplia el concepto 'facilitar' y que recoge el art. 316 del CP. ( SSTS 24-11-1989, 28-2-1992, 12-11-1998, 1654/2001 de 26-9-2001, etc.) no sólo referido a no entregar o procurar medios materiales de prevención (cascos, guantes, arnés, etc.) sino también como no hacer cumplir, no controlar, no vigilar o verificar que se cumplan las medidas de seguridad; no informar o instruir a los trabajadores ( así, la STS 12-11-1998 habla de 'omitir información o falta de instrucciones a los trabajadores' y la SAP Barcelona 7-1-2005 incluye la falta de información /formación sobre riesgos).

Así, tal como analizó la Juzgadora a quo valorando la prueba practicada, tal como se manifestó no solo por el trabajador accidentado sino también el testigo Eusebio, encargado y Recurso Preventivo, en la obra, así como el resto de testigos trabajadores de la obra como Juan Miguel y los peritos Manuela, Inspectora de Trabajo y de la Seguridad Social, Eliseo, Coordinador de Seguridad y Salud en la obra, y Casimiro, Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de la entidad Oceanocan Previsión-, quedó acreditado que el corte de las losetas que estaba manejando Darío el día de los hechos solo podía llevarse a cabo mediante la utilización de una máquina de corte de agua y no con una sierra tipo 'Rubí' que es la única que tenía a su disposición el trabajadores, extremo incluso comprobado in situ pr la perito. El acusado no acreditó en ningún momento que la herramienta precisa y necesaria para realizar dichos cortes, esto es, la máquina de corte de agua, hubiera sido puesta a disposición de los trabajadores para realizar el corte de las losetas que estaban colocando.

Destaca la Sentencia que aún cuando pudiera entenderse que dicha máquina de corte al agua, propiedad de otra empresa contratista que trabajaba en la obra, se hallaba en el lugar, tampoco dicha circunstancia eximiría al acusado en relación al cumplimiento de sus obligación en materia de prevención de riesgos laborales, ya que tal como advirtió la perito Inspectora de Trabajo Manuela, en el Plan de Seguridad y Salud de la emprea Adolma S. L las operaciones de corte de losetas, riesgos asociados y medidas preventiva, y en el listado de equipos de trabajo solo se contemplaban los riesgos asociados al uso de sierras circulares de mesa, instrumento distinto de la máquina de corte de agua que era la máquina adecuada para el corte de las losetas de dimensiones y características que manipulaban los trabajadores.

En efecto, no puede obviarse el contenido y finalidad del Plan de Seguridad y Salud, que según el artículo 7 del RD 1627/1997 de 24 de octubre por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcciones: ' En aplicación del estudio de seguridad y salud o, en su caso, del estudio básico, cada contratista elaborará un plan de seguridad y salud en el trabajo en el que se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el estudio o estudio básico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra. En dicho plan se incluirán, en su caso, las propuestas de medidas alternativas de prevención que el contratista proponga con la correspondiente justificación técnica, que no podrán implicar disminución de los niveles de protección previstos en el estudio o estudio básico.'. La Juzgadora analizó dicho plan de seguridad y salud concluyendo que era un plan genérico y que, como dijo el testigo Ezequiel, técnico encargado de su aprobación, podía servir 'para esa obra o para otra', y que, respecto de la maquinaria en cuestión, se elabora un listado no exhaustivo, según el propio Plan, en el que únicamente se hace mención al posible uso de 'sierra circular de mesa' que, como dijo la perito Manuela, elemento diverso de la máquina de corte de agua que era precisa para cortar las losetas que tenían que colocar los trabajadores de Adolma.

Por otra parte, tal como manifestó la Juzgadora en su Sentencia, en el apartado 2 del Plan correspondiente a la 'Evaluación de riesgos' (folio 267 y siguientes) se advierte que, en el apartado 7 de dicho Plan (folio 301) a propósito de las labores de alicatado no se contempla el riesgo derivado del corte de losetas, pese a que se hizo constar que el alicatado se llevaría a cabo con azulejo de gres porcelánico esmaltado de diversas dimensiones, no constando el análisis de riesgo para ese tipo de trabajo más allá de hacer constar como riesgo evitable los 'cortes por uso de herramientas', contraviniendo lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de PRL 31/1995, modificada por la Ley 54/2003, que establece la obligación del empresario de realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deben desempeñarlos, así como respecto de los equipos de trabajo.

En definitiva, tal como sostiene la Sentencia recurrida, aun cuando pudiera admitirse que en la obra, el día de los hechos, existía dicha máquina, no ha resultado probado que la misma estuviera puesta a disposición de los trabajadores, y tampoco, aun en este último caso, tampoco se acreditó por el acusado que el Plan de Seguridad y Salud elaborado por cuenta de la empresa contratista hubiera contemplado dicho método de trabajo para el corte de las losetas así como tampoco las medidas de prevención necesarias para conjurar el riesgo del uso de tal equipo no constando acreditado que el trabajador accidentado estuviera formado en el uso de dicha maquinaria.

Por tanto, se considera que la Sentencia recurrida realiza una correcta aplicación de los arts. 316 y 318 del Código Penal, al considerar que concurren tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo, al haber incumplido el acusado las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, partiendo de que no sólo no acreditó que hubiera proporcionado a los trabajadores los equipos de trabajo adecuados para llevar a cabo el corte de losetas de las características y dimensiones que debían colocar, (destacando en concreto, la máquina de corte de agua necesaria a la que se refirió no solo el perjudicado Darío sino todos y cada uno de los testigos y peritos que declararon durante al acto del juicio oral), sino además, porque ni siquiera resultó probado, que de haberse admitido que dicha máquina estuviera el día de los hechos en la obra, la misma hubiera estado a disposición de los trabajadores. Asimismo, con acierto destaca la Sentencia de la instancia que, inclusive si se admitiera que dicha máquina, efectivamente, pudiera haber sido usada por los trabajadores, 'no ha quedado acreditado que el Plan de Seguridad y Salud elaborado por cuenta de la empresa contratista se hubiera contemplado dicho método de trabajo para el corte de las losetas así como tampoco las medidas de prevención necesarias para conjurar el riesgo del uso de tal equipo no constando acreditado que el trabajador accidentado estuviera formado en el uso de dicha maquinaria'. Se desplegó en el acto del plenario actividad probatoria suficiente para determinar que las losetas que estaba manejando Darío el día de los hechos solo podían serlo con la utilización de una máquina de corte de agua y no con una sierra tipo 'Rubí' que es la única que tenía a su disposición el trabajador. Se destacó al respecto por la Juzgadora, el testimonio no sólo del trabajador accidentado sino el del testigo Eusebio, encargado y Recurso Preventivo, en la obra, así como el resto de testigos trabajadores de la obra como Juan Miguel y los peritos Manuela, Inspectora de Trabajo y de la Seguridad Social, Eliseo, Coordinador de Seguridad y Salud en la obra, y Casimiro, Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de la entidad Oceanocan Previsión. Además, al efecto, se destacó por la Juzgadora la declaración de la perito Manuela al manifestar que en una de las actuaciones que tuvieron lugar como consecuencia de la incoación y tramitación del procedimiento sancionador contra la empresa, comparecieron ante ella tanto el trabajador como el acusado, como representante de Adolma S. L. portando una loseta de las mismas características que provocó el corte del trabajador así como la sierra Rubí, comprobando, in situ, que dicha herramienta no podía cortar la loseta, siendo así que la sierra Rubí estaba prevista para cortar piezas de 46 cm x 46 cm mientras que las losetas que estaba colocando Darío eran de 60 cm x 60 cm.

De modo pormenorizado, la Juzgadora a quo examina en la Sentencia apelada la totalidad de la prueba practidada en el plenario. Así resulta de la prueba practicada que, en efecto D. Darío declaró en la vista que pidió al encargado Eusebio y al acusado que le proporcionaran dicho máquina si bien Eusebio le dijo que le empresa no tenía y que marcara el corte de las losetas con la sierra Rubí y después las golpeara contra para una esquina de la pared para conseguir que se cortaran definitivamente. En relación a la existencia de una máquina de corte a agua en la obra, el perjudicado no pudo concretar si el día del accidente existía dicha máquina. Dijo que otra empresa que estaba trabajando tuvo dicha máquina pero que cuando terminó dicho trabajo, se la llevó. Igualmente, advirtió que no había recibido autorización para hacer uso de una máquina que no pertenecía a la empresa par la que él había sido contratado.

Además, como bien razona la Juzgadora a quo, aún cuando pudiera entenderse que dicha máquina requerida para el manejo de las losetas (de corte al agua), propiedad de otra empresa contratista que trabajaba en la obra, se hallaba en el lugar, no consta acreditado que el acusado cumpliera con sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, ni la existencia de tal máquina lo eximiría de tales obligaciones.

La Juzgadora a quo, en la apreciación de la prueba personal practicada en su inmediación en el acto del plenario, tras las testificales propuestas por las partes, concluye que no consta acreditado que la máquina de corte al agua en cuestión estuviera a disposición de los trabajadores de Adolma S. L, destacando al efecto la declaración de la perito referida, Dña. Manuela, quien manifestó que durante las 3 comparecencias que se produjeron ante ella en aras al correcto esclarecimiento del accidente, el acusado Indalecio no le comunicó, en ningún momento, que el trabajador afectado tenía a su disposición una máquina de corte al agua por cesión de otra de las empresas contratistas que se hallaban en la obra. Valorando el conjunto de las diligencias practicadas, la documental obrante en la causa y las declaraciones de los distintos testigos así como del acusado en el plenario, concluye de modo contundente la Juzgadora en que la falta de dotación a los trabajadores de los medios necesarios para el desempeño de sus funciones, tuvo su fundamento en el incumplimiento por parte del acusado de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, ya que no consta, tal como advirtiera al perito inspectora de trabajo referida, en el Plan de Seguridad y Salud de la emprea Adolma S. L las operaciones de corte de losetas, riesgos asociados y medidas preventivas, contemplándose en el listado de equipos de trabajo únicamente los riesgos asociados al uso de sierras circulares de mesa, y no de corte al agua que era la indicada para las labores realizadas por el trabajador accidentado.

Tal como se establece en el artículo 7 del RD 1627/1997 de 24 de octubre por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcciones: ' En aplicación del estudio de seguridad y salud o, en su caso, del estudio básico, cada contratista elaborará un plan de seguridad y salud en el trabajo en el que se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el estudio o estudio básico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra. En dicho plan se incluirán, en su caso, las propuestas de medidas alternativas de prevención que el contratista proponga con la correspondiente justificación técnica, que no podrán implicar disminución de los niveles de protección previstos en el estudio o estudio básico.'.

Destacó la Juzgadora, tras las testificales practicadas, y en especial en base a la testifical de D. Ezequiel, el carácter genérico del Plan y de Seguridad y Salud elaborado presentado por la entidad Adolma S. L respecto de la obra en la que iba a intervenir, que 'podía servir para esa obra o para otra'. Exhamina la Sentencia pormenorizadamente el contenido del plan, y destaca que el apartado 1, 2 º 13 (folios 256) a propósito de la maquinera prevista, elabora un listado no exhaustivo, según el propio Plan, en el que únicamente se hace mención al posible uso de 'sierra circular de mesa' que, como dijo la perito Manuela, destacando que es instrumento diferente a la máquina de corte de agua que era precisa para cortar las losetas que tenían que colocar los trabajadores de Adolma.

Destaca además, que a la vista del apartado 7 del Plan correspondiente a la 'evaluación de riesgos' de la empresa (folio 301) a propósito de las labores de alicatado no se contempla el riesgo derivado del corte de losetas, pese a que se hizo constar que el alicatado se llevaría a cabo con azulejo de gres porcelánico esmaltado de diversas dimensiones, no constando el análisis de riesgo para ese tipo de trabajo más allá de hacer constar como riesgo evitable los 'cortes por uso de herramientas', y que por tanto, se conculcó lo dispuesto en el apartado 2 del Plan correspondiente a la 'Evaluación de riesgos' (folio 267 y siguientes), de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley de PRL 31/1995, modificada por la Ley 54/2003, que establece la obligación del empresario de realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deben desempeñarlos, así como que idéntica evaluación debe realizarse con ocasión de los equipos de trabajo.

Constatada, con arreglo al artículo 3.1 del Real Decreto 1215/197, de 15 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud de utilización por los trabajadores de los Equipos de Trabajo, y art.17 de la LPRL en relación a la obligación del empresario de adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, y por tanto, la obligación del empresario contratista de prever los métodos de trabajo necesario en función a los trabajos que van a ser realizados, así como poner a diposición de los trabajadores los equipos de trabajo adecuados y necesario para el desarrollo de dicha labor, pesando sobre dicho empresario la obligación de verificar que la utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización, y que los trabajos de reparación, transformación mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello, así como proporcionar a los trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones, debe desestimarse el segundo motivo invocado por el apelante, debiendo además, tenerse en cuenta, que, tal como concluyó la Juzgadora tras la práctica de la prueba en el plenario que 'ha quedado acreditado que la sierra Rubí T60 que empleaban los trabajadores para realizar el corte de las losetas no era un instrumento adecuado, como tampoco era un método de trabajo apropiado marcar las losetas con dicha herramienta y después golpearlas contra el suelo o una pared para poder partirlas, como tuvo que hacer el trabajador perjudicado para llevar a cabo el trabajo que le había sido encomendado'.

Además, y constatada la utilización por el trabajador accidentado de un equipo de trabajo absolutamente inidóneo -máquina de corte manual de losetas- derivado de la precedente omisión del encausado, que debió facilitarle un equipo de trabajo adecuado conforme, no sólo al Plan de Seguridad y Salud de la obra sino a su propio Plan de Prevención y a las características de las numerosas y gruesas losetas que el operario debía cortar e instalar, tampoco se acreditó por el acusado que el trabajador sí disponía de una máquina de corte de agua adecuada, sin que ni en la fase de instrucción, pese a las abundantes diligencias de prueba propuestas por la parte, ni ante la Inspección de Trabajo al tiempo de la tramitación del expediente administrativo sancionador, el encausado argumentara sobre la puesta a disposición del trabajador de ese equipo de trabajo, tal como además se acreditó por la Inspectora de Trabajo en el plenario. Como además, acertadamente argumenta el MF es inverosímil tal utilización de la mesa de corte a la que se refiere el encausado, ya que, conforme a la prueba testifical unánime que el mismo aduce en apoyo de su pretensión, pertenecía a una empresa distinta a la suya y se hallaba en la parte superior de la obra, resultando por tanto ficiticio, ilusorio, que el trabajador accidentado pudiera utilizarla eficazmente por cuanto, entre otras razones, su labor de alicatado se desarrollaba en el sótano de la edificación donde se llevaba a cabo la obra. No consta tampoco acreditado por el acusado que hubiera cumplido con su deber de información del empresario, en materia de prevención de riesgos laborales, para su eventual empleo.

CUARTO.- Ha de desestimarse igualmente el motivo consistente en la vulneración del principio 'non bis in idem' -principio de legalidad; art. 25.1 CE-, ya que, ni el apelante acredita la imposiciòn efectiva de sanción alguna por la Dirección General de Trabajo, ni tampoco se hubiera conculcado tal principio ya que la eventual sanción, a los efectos del principio 'non bis in idem', debiera tener identidad subjetiva -mismo sujeto sancionado-, objetiva -idéntico supuesto de hecho- y norma infringida. Al ser el Derecho Penal en esta clase de delitos de naturaleza personal - STS nº 737/2017- lo único que pudiera preverse dada la ausencia de acreditación por el apelante al respecto, es que, de concurrir sanción por la Drección General de Trabajo, ésta se hubiera impuesto a la mercantil que el encausado representa -ADOLMA, S.L.-, y no a la persona física del acusado, al margen de quela eventual sanción administrativa no abarcaría la antijuricidad de la acción. A lo anterior ha de añadirse, que tal como se establece en el Auto de fecha 1 de junio de 2018 de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial -nº apelación Autos 269/2018, FD Iº.2-, '...la posible sanción administrativa que por los mismos hechos haya podido ser impuesta al aquí apelante no impide en modo alguno el ejercicio de la acción penal en persecución del delito antes descrito, por más que entre ambos procedimientos, penal y administrativo, pueda existir identidad de sujeto, hecho y fundamento pues la jurisdicción penal es preferente en la persecución y castigo de la infracción. Cuestión distinta es que la posible sanción impuesta en el ámbito administrativo deberá ser tenida en cuenta para, en caso de que llegase a producirse una condena penal, moderar la pena, descontándose de la misma'.

QUINTO.- Tampoco cabe apreciar error en la apreciación de la prueba, ni infracción del art. 24CE ni del principio 'In dubio por reo'. debiendo recordarse que la facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la LECRIM. es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento literosuficiente o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008).

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando no sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción. Ninguna de tales circunstancias concurre en la resolución apelada.

En efecto, la Juzgadora de la instancia, en su resolución fundamenta de forma pormenorizada los motivos que encontró para la condena del acusado, valorando con arreglo a criterios y parámetros plenamente racionales y lógicos la totalidad de la prueba practicada en el plenario y confirmando su parecer con la documental obrante en autos, debiendo recordarse aquí que

la facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la LECRIM. es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento literosuficiente o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008).

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando no sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción. Ninguna de tales circunstancias concurre en la resolución apelada.

SEXTO.- En relación a la alegación de infracción de normas y garantías procesales, con error de derecho por aplicación de lo dispuesto en los arts. 5 y 152 CP,, contrariamente a lo sostenido por el apelante, la Sentencia no se fundamenta en el el deber de cuidado del encausado en su sola condición de representante legal de la empresa, destacando su Fundamento Jurídico Segúndo, que se basa en la posición de garante del acusado en su deber normativo de cuidado. En tal sentido, debe destacarse que la normativa de prevención de riesgos laborales a la que se remiten los arts. 316 y 318 CP: arts. 14.3, 15.1 a) e i) y 18 LPRL y el repetido RD 1215/1997 de seguridad de equipos de trabajo, estaba aplicada al acusado, no sólo en su propio Plan de Prevención, sino también en el Plan de Seguridad y Salud de la obra al que se adhirió, exigiéndole ambos intrumentos preventivos la facilitación a los trabajadores a su cargo de equipos de trabajo idóneos.

SÉPTIMO.- En relación a la alegación de culpa exclusiva del trabajador, se debe estar a lo valorado por la Juzgadora de la instancia en su Sentencia, destacando lo informado al respecto por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social en el plenario; ante la ausencia de equipo de trabajo adecuado por no facilitarlo el empresario, el empleo por el trabajador de otro distinto -manual, de su propiedad- no puede calificarse de imprudente al serle encomendada una tarea sin medios para realizarla.

OCTAVO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y confirmada íntegramente la sentencia recurrida.

NOVENO.- Con arreglo a los artículos 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada la desestimación del recurso procede la condena del apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desesestimar y desesestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fausto contra la Sentencia de 22 de marzo de 2021 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, aclarada por Auto de 12 de abril de 2021, recaída en el Procedimiento Abreviado Nº 170/2020, la que confirmamos, y con condena al apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por la Iltma. Sra. Magistrada que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.