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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 309/2021, Juzgado de lo Penal - Murcia, Sección 2, Rec 496/2019 de 22 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Julio de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Penal Murcia
Ponente: TABASCO CABEZAS, MARIA DE LA FE
Nº de sentencia: 309/2021
Núm. Cendoj: 30030510022021100002
Núm. Ecli: ES:JP:2021:76
Núm. Roj: SJP 76:2021
Encabezamiento
AVDA. JUSTICIA S/N, II FASE CIUDAD JUSTICIA, 30011, MURCIA
Equipo/usuario: MSM
Modelo: N85850
Delito/Delito Leve: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Denunciante/Querellante: MINISTERIO FISCAL, CONCEJALIA URBANISMO, MEDIO AMBIENTE, AGUA Y HUERTA
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: Amparo
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA VALLEJO BERTRAND
Abogado/a: D/Dª FERMIN MARTINEZ MARTINEZ
En Murcia, a veintidós de julio del año dos mil veintiuno.
Vistos por la Ilma. Sra. Dña. MARIA DE LA FE TABASCO CABEZAS, Magistrado Juez, del Juzgado de lo Penal núm. DOS de esta ciudad, los presentes autos de Juicio Oral nº 67/2015 dimanantes de las Diligencias Previas nº 1195/19, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia por un supuesto delito contra la ordenación del territorio seguido contra Dª. Amparo, representado por la Procuradora Sra. Vallejo Bertrand y defendido por el Letrado Sr. Martínez Martínez y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Miguel Mata, en base a los siguientes
Antecedentes
Por el Ministerio Fiscal, con carácter previo a la celebración del juicio, ha modificado sus conclusiones provisionales considerando a Dª. Amparo autora criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319. 2 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando que se le impusiera una pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de doce meses con una cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de 1080 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, inhabilitación especial por tiempo de un año para la profesión de promotor de obras, todo ello con imposición de las costas del presente procedimiento.
Por último, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 319.3 del CP se interesa la demolición de lo ilícitamente construido y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada.
Hechos
El importe de los gastos de restitución de la legalidad urbanística asciende a 6.094,84 €.
Fundamentos
a) una edificación, entendiendo por tal, según reiterada Jurisprudencia, la que cumpla necesariamente todas las características siguientes:1ª) Que sea una obra de nueva planta, no una reposición, ni rehabilitación, ni reconstrucción, ni reparación, ni ampliación a otra ya realizada, salvo que en estos últimos casos se altere la configuración arquitectónica del edificio; 2ª) Que la obra se destine a habitación o reunión de personas; 3ª) Que tenga una entidad o importancia suficiente para considerar que atenta al bien jurídico y 4ª) Que sea una obra permanente o fija al suelo, con vocación de permanencia, no movible ni desmontable fácilmente. Esta sería una de las notas más destacadas, que iría unida a otros datos indiciarios, como pueden ser el tener conexión a infraestructuras (luz, agua, etc.), o que su traslado tenga unos gastos económicos. Así ocurre en el presente caso, pues se trata de dos edificaciones tipo vivienda, con una superficie de 72,25 m2 la primera y 167.75 m2 la segunda, asentadas en la parcela con una extensión de 1290 m2, con referencia catastral NUM002,
b) no autorizable, esto es que no solo no está autorizada, sino que ni es susceptible de autorización ni de legalización, aunque se pida licencia. Así resulta de la documental obrante en autos consistente en el expediente nº NUM005 y así lo ha reconocido la propia acusada.
c) en suelo no urbanizable, esto es el sometido a régimen especial de protección por sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales o por su sujeción a limitaciones o servidumbres para el dominio público o el suelo que el planteamiento general considere necesario preservar por los valores del apartado anterior, por su valoración agrícola, forestal, ganadero, cinegético o por las riquezas naturales, o aquellos que sean inadecuados para un desarrollo urbano, suelo que solo se podrá edificar para explotación agrícola. Así ocurre en el presente caso conforme con los informes de los técnicos que obran en autos, según los cuales, la vivienda se encuentra ubicada en suelo no urbanizable inadecuado para el desarrollo urbano Zona NE , Huerta Este, calificación no discutida por la Defensa.
d) realizada por un promotor, constructor o técnico directos. El artículo 9 de la Ley de ordenación de la Edificación define al 'promotor' como cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros, bajo cualquier título sin exigencia de titulación alguna. Así pues, el concepto de promotor no exige profesionalidad, según Jurisprudencia mayoritaria desde las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001 y 14 de mayo de 2003. Esta circunstancia concurre en la acusada, propietaria del terreno y quien impulsa y financia la construcción.
e) elemento subjetivo: conducta esencialmente dolosa, evidenciada en este caso por la carencia de la licencia obtenida para dicha obra, asumiendo la acusada como respuesta a su acción ilícita la imposición de una multa.
En virtud del principio acusatorio y de legalidad, en atención a la pena interesada por el Ministerio Fiscal visto el reconocimiento de hechos manifestado por el acusado y su conformidad con la responsabilidad penal interesada procede su condena en los términos solicitados por la acusación.
El objeto de debate del presente procedimiento se centra en determinar si es o no procedente acordar la demolición de lo indebidamente construido tal como solicitó la acusación pública.
Por la defensa se opone a la demolición interesada con fundamento en el carácter facultativo que la demolición representa al amparo del artículo 319.3 del Código Penal.
A fin de resolver la cuestión procede realizar las siguientes consideraciones.
En la sentencia de la Sala Segunda del TS 443/2013, de 22 de mayo, que a su vez se remite a la 901/2012, de 22 de Noviembre y cuya doctrina jurisprudencial se compendia en la más reciente de fecha veinticuatro de Noviembre de dos mil catorce, se argumenta que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los artículos 109 y ss. del Cp. relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109, 110 y 112 del CP, está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del artículo 319.3 del CP sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art.109 del CP. Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida a evitar tanto la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho como la desmesura de un eventual grave perjuicio para la colectividad que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias.
También se ha apuntado en la STS 529/2012, de 21 de junio, que la demolición de la obra o la reposición de la realidad física alterada a su estado originario son medidas que poseen un carácter más civil que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito.
Se ha razonado que para la doctrina mayoritaria se trata de ' una consecuencia jurídica del delito ' en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art.110 del CP. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena, al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, pues debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I-; pero tampoco se puede considerar como mera responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.
El texto literal del artículo 319.3 del CP -señala la jurisprudencia referida-, en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán' lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.
Es cierto que el precepto que analizamos no establece -según recuerda la jurisprudencia reseñada- la demolición de forma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'en cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -' podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador dice 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto en los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como en los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Si el texto insiste en exigir lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, siendo obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.
Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, según señala la jurisprudencia citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, entre otros.
Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.
De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es (a) quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado -; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.
Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esta última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que le habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.
Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado -. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia ha estudiado profundamente el tema, sobre todo en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2014 - ponente D. Augusto Morales Limia-, en la que se analizaba la sentencia del Tribunal Supremo, y se indicó: ' CUARTO. - : Lo primero que hay que señalar al respecto es que la aplicación del artículo 319.3 inciso primero del CP nunca es automática sino potestativa del juez o tribunal. Hablamos de una facultad y no de una obligación legal. Así se deduce con claridad de la utilización por el legislador de la expresión 'los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado original de la realidad física alterada...'. Por tanto, si la demolición es una facultad y no una obligación, la invocación de un motivo de infracción de ley resulta compleja en estos casos, aunque ciertamente es la vía que tenía a su alcance el Fiscal para intentar combatir la decisión del Juzgado de lo Penal de denegar la demolición de la obra. Pero lo relevante es que la decisión que se tome al respecto esté debidamente motivada, es decir, que se hayan expuesto en la sentencia los argumentos de hecho y de derecho que se consideren decisivos para justificar la decisión que se toma. Y junto a ese deber de motivación de la decisión sobre la demolición o no demolición, que es general para toda la sentencia, ésta debe cumplir ciertamente unos parámetros de racionalidad, ausencia de arbitrariedad e incluso de cualquier error de bulto que la invalide definitivamente.
Y lo segundo es que, el pronunciamiento judicial deberá tener en cuenta las características propias del caso concreto sin que pueda establecerse un criterio universal automático para cualquier tipo de obra ilegal que dé lugar a la condena por la vía del artículo 319 del CP. Ni para acordar su demolición, ni para denegarla. El carácter potestativo jurisdiccional de la decisión obliga al análisis de cada caso concreto, uno a uno, individualizadamente. Por tanto, siendo importante la doctrina no lo es menos la valoración de las concretas circunstancias del caso sometido a enjuiciamiento. Y desde luego para poder comparar unas sentencias con otras es indispensable traer a colación esas específicas peculiaridades de cada caso, pues de lo contrario, ante aparentes e hipotéticas sentencias contradictorias, no podría invocarse válidamente una posible infracción del principio de igualdad ante la ley si las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta por un mismo tribunal, en uno y otros casos, no son las mismas.
De dicha sentencia del Alto Tribunal pueden extraerse las siguientes consecuencias:
1.- La regla general es la de la demolición, la excepcional la no demolición.
2.- Son supuestos muy graves en que prácticamente procedería siempre la demolición: a) cuando estando la obra completamente fuera de la ordenación no sea legalizable o subsanable; b) cuando haya existido una voluntad de rebeldía del sujeto activo a las órdenes o requerimientos de la Administración; c) en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se sume un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.
3.- Habrá de tener en cuenta criterios tales como a) la gravedad del hecho, b) la naturaleza de la construcción c) la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que se causaría al infractor, d) que se afecten a derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia e) la naturaleza de los terrenos en los que se lleva a cabo la construcción tomando en distinto valor lo que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, ecter.
4.- En todo caso caben excepciones: a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa; b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción; c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme, puede valorarse también que las obras de potencial demolición se encuentren en área consolidada de urbanización; no obstante esta excepción no puede extenderse a futuras e inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán en exclusiva de la autoridad municipal ni cuando surja por ello una necesidad pública de instalar futuros servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, lo que a sensu contrario podría interpretarse que es supuesto excepcional admisible aquellos casos en que dichos servicios públicos ya estuvieran instalados o prestados por la propia Administración.
5.- No son argumentos admisibles para denegar la demolición ni la invocación del principio de intervención mínima del derecho penal, ni la existencia de otras construcciones similares en la zona, ni la posibilidad de diferir la decisión a ulteriores actuaciones administrativas.
6.- Se requiere motivación judicial específica en la sentencia tanto para acordar la demolición como para denegarla, que sea razonable.
En el presente caso, no concurren circunstancias que amparen el criterio que excepciona la aplicación de la previsión legal de demolición de lo construido, dado que la obra no es legalizable, por su ubicación, en suelo no urbanizable inadecuado para el desarrollo urbano ; no costa acreditado por la defensa que la construcción este ubicada en un núcleo consolidado más allá de la mera diseminación de construcciones; no obstante el tiempo transcurrido no consta que desde la Administración, se hayan llevado a efecto actuaciones que permitieran la regularización de las obras denunciadas; por la gravedad de la conducta, dado que se no se trata de una edificación, si no de dos edificaciones tipo vivienda, con una superficie de 72,25 m2 la primera y 167.75 m2 la segunda, desprendiendo esta ultima un evidente impacto visual en la zona de huerta y por último, se ha edificado/construido sin ninguna solicitud y obtención de licencia municipal alguna, es decir, con desprecio absoluto a la normativa aplicable existente. Las expresadas razones constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido.
En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:
Fallo
Por último, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 319.3 del CP se acuerda la demolición de lo ilícitamente construido y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada.
La
Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.