Encabezamiento
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0302383
ProcedimientoRecurso de Apelación 374/2021
Materia:Contra la salud pública
Apelante:D. Federico
PROCURADOR D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES
Apelado:MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 309/2021
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. DAVID SUÁREZ LEOZ
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil veintiuno.
En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Núm. 311/2021, procedentes de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Federico, mayor de edad, natural de Nigeria, vecino de Madrid, sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 309/2021, condenatoria por delito contra la salud pública y dictada por dicha Sección en fecha 10 de junio de 2021 por parte del condenado, representado por el Procurador D. Luis Gómez López-Linares.
Antecedentes
PRIMERO.-Ante la Sección Décimo quinta de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido en virtud de atestado policialpor el Juzgado de Instrucción Num. 47 de Madrid, por delito contra la salud pública, dictándose Sentencia en fecha 10 de junio de 2021, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:
UNICO.- El acusado Federico de nacionalidad nigeriana, en situación irregular en territorio español, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 05,00 horas del 2 de octubre de 2019, fue interceptado por efectivos de la Policía Nacional en las inmediaciones de la Plaza de Nelson Mandela de esta capital cuando se encontraba ofreciendo para su venta sustancia estupefaciente.
Tras practicar el oportuno cacheo se halló, en su mano, un envoltorio y, en el bolsillo derecho, una bolsa transparente con otros tres envoltorios que convenientemente analizados resultaron ser 0,195 gr., 0,186 gr y 0,121 gr de heroína con una riqueza del 26,3% que hace un total de 0,132 gramos de heroína pura (total 0,166 gr).
También se le intervinieron 15 euros que había obtenido con la venta de la sustancia.
El importe que esta sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito asciende a 85,6 euros en su venta por dosis.
El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España, ni consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.
SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:
FALLAMOS:
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Federico como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de escasa entidad, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, y MULTA DE 150 EUROS, que llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria la privación de libertad en caso de impago por tiempo de un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.
La pena de prisión se ha de sustituir por la expulsión del territorio español por tiempo de 6 años durante los que no podrá ingresar en el territorio nacional.
Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos, cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a la destrucción de la sustancia estupefaciente.
Para el cumplimiento de la pena de prisión se les abonara el tiempo que hubieran estado privado de libertad por esta causa.
TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 16 de septiembre de 2021formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.
CUARTO.-Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 28 de septiembre, fecha en que se ha celebrado, formándose la decisión del Tribunal.
Ha sido PONENTE EL EXCMO. SR. PRESIDENTE, D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer unánime de la Sala.
Hechos
ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. 1.-En primer lugar, considera que la sentencia incurre en vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución. Sostiene el recurso que no existe prueba suficiente de los hechos por los que ha sido condenado el acusado. No queda acreditado que estuviese ofreciendo sustancias estupefacientes. Añade que la sustancia que le fue intervenida era para su propio consumo, y si en un primer momento negó ser consumidor, ello fue debido tan solo a la intención de ocultarlo a la Iglesia Internacional 'Hijo de Dios en Acción', situada en DIRECCION000, donde trabaja y reside. Los agentes policiales no vieron una sola venta. Nadie afirmó haber adquirido droga al acusado, y el dinero que se le intervino es de muy escasa cantidad para alguien que se dedique a la venta de drogas, Surgen dudas además con relación a la persona llamada ' Maite' que menciona el atestado, y nadie fue traído a juicio en calidad de testigo.2.-Como siguiente motivo del recurso se alega la indebida aplicación del artículo 89.1 del Código Penal, al decretar la expulsión del acusado del territorio nacional. Es desproporcionada la medida, e ignora que el apartado 4 del precepto contempla lo inverso en atención a las circunstancias personales del autor y, particularmente, cuando tenga arraigo en España. El apelante reside en España desde hace 13 años y aquí está su entorno social. El regreso a su país supondría condenarlo a la marginalidad. Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia recurrida y la libre absolución del apelante.
El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso con base en las razones y argumentos expuestos en el informe que consta unido a la causa.
SEGUNDO.-Como hemos expuesto en multitud de ocasiones, con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.
Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.
También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.
TERCERO.-Fundamenta el apelante su primera discrepancia con la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial al alegar vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Dejamos constancia a continuación de algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado este derecho fundamental en su ya abultada exégesis jurisprudencial.
En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.
Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.
La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.
Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).
Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.
CUARTO.-Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de avanzarse ya se aprecia la vulneración constitucional denunciada como base inicial de la impugnación. La suficiencia de la prueba de cargo no tiene por qué valorarse, en el seno del proceso penal, sobre parámetros cuantitativos.
1.-En el presente supuesto, la Sala sentenciadora contó con el testimonio de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que advirtieron la presencia del acusado la noche de los hechos, y otorga -desde la posición prioritaria que es propia de la inmediación- credibilidad a su testimonio, que, por otra parte, es coincidente con la información que ya constaba en la fase de instrucción. Observaron al acusado en disposición de ofrecer droga a los viandantes y por ello le abordan y proceden a su cacheo, encontrándole un envoltorio en la mano y tres envoltorios más en el bolsillo derecho, conteniendo cada uno de estos heroína, convenientemente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología (folio 45 de las Diligencias Previas) que contenían heroína.
Por otra parte, el hecho de que no hayan sido llamadas a juicio en calidad de testigos otras personas que pudieran haber recibido la oferta de venta de sustancias estupefacientes, no puede erigirse en elemento que desvirtúe la prueba con la que sí contó la Sala de instancia.
El valor convincente que ha concedido el órgano de enjuiciamiento al testimonio policial y el hecho objetivo del hallazgo en poder del acusado de las cuatro bolsas con heroína no puede desligarse del hecho -que ahora trata de desmentir el recurso- de que Federico negó en su declaración judicial su condición de consumidor (folio 26). Se hace eco la sentencia de esta circunstancia ('No consta que el acusado sea consumidor de droga') y el argumento que ahora se nos ofrece en el recurso lo cierto es que ya fue esgrimido en juicio. Se trata, sin duda alguna, de un elemento nuclear que justificaría la posesión de la droga frente a la versión que se sostuvo de cargo, que -como hemos dicho- mantiene su venta a terceros.
Visionada la grabación incorporada en DVD al Rollo de Sala, comprobamos que a preguntas del Fiscal el acusado niega que estuviese vendiendo droga. Reconoce que la policía encontró droga en su poder pero dice que era para su autoconsumo (minuto 5:25). Dice que estaba vendiendo pendientes (a las 5 de la madrugada).
Lo cierto es que absolutamente nada consta en la causa que pueda conducir a la veracidad de esta tesis. El reconocimiento médico forense (folio 31) nada aporta sobre la hipotética condición de consumidor del acusado. El Informe médico que figura incorporado al folio 82 y ss es de fecha posterior a los hechos (de 20 de julio de 2020) pero tampoco refleja ninguna mención relacionada con el consumo de estupefacientes. En el escrito de defensa (folio 86) no se menciona siquiera esa adicción a las drogas. Ninguna prueba se propuso tampoco que pudiera respaldar la tesis de la defensa.
Sostener ahora que el motivo de tan variados 'silencios' era debido solamente a que no tuviesen conocimiento de este dato en la Iglesia Internacional a la que pertenece, puede considerarse un más que legítimo alegato defensivo, pero absolutamente huérfano de prueba.
2.-Sobre estas bases, entendemos que sí ha existido prueba de cargo, válidamente obtenida y practicada en juicio, que por su naturaleza resulta suficiente y además, por su sentido claramente incriminatorio, es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.
La tenencia de cuatro envoltorios de heroína por una persona que no consta en modo alguno acreditado que sea consumidor de sustancias estupefacientes y a quien con detalle los funcionarios policiales juran haber visto ofreciendo en venta en el lugar de los hechos, no puede negarse que encuentra encaje típico en el artículo 368 del Código penal, que castiga a quienes promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas.
La amplitud de los términos en los que aparece redactado este precepto permite acoger -como hace la Audiencia provincial- los hechos enjuiciados en la modalidad de tenencia destinada al tráfico.
El motivo, en consecuencia, no puede verse acogido.
QUINTO.-Se cuestiona como segundo motivo del recurso, la indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal, al adoptar la Sala la decisión de sustituir la pena privativa de libertad que se impuso al acusado (un año, seis meses y un día de prisión) por la expulsión del territorio nacional.
El recurso cuestiona la medida por considerarla desproporcionada, añadiendo que Federico cuenta con amplio arraigo en España.
1.-El artículo 89.1 del Código Penal contempla, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, como regla general y con carácter imperativo, que: ' Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español.Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'. En el apartado 3 determina la adopción de la decisión oportuna en sentencia o a la mayor urgencia una vez declarada su firmeza, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes. En el apartado 5 se complementan las previsiones anteriores con la prohibición de regreso a España en un plazo comprendido entre cinco y diez años, atendidas la duración de la pena y las circunstancias del penado.
Tradicionalmente se ha fundamentado esta previsión legislativa en razones de seguridad al tiempo que económicas, y su ejecución pasa por la verificación de una serie de elementos de carácter personal, formal y administrativo, que deben ser tenidas en cuenta en la resolución que acuerde la expulsión, si bien es cierto que la Jurisprudencia ha venido insistiendo en la conveniencia de no dejarse llevar por un automatismo abstracto a la hora de aplicar la medida sustitutiva (entre otras STS de 19 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3811/2020).
En el apartado 4 se prevé la improcedencia de la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la medida de expulsión resulte desproporcionada.
2.-Se nos dice en primer lugar en el recurso que la expulsión decretada deviene desproporcionada. Que Federico carece de relación alguna con su país de nacimiento (Nigeria) y que tiene arraigo en España, donde reside desde hace años, tiene amigos y pertenece a la Iglesia.
Cabría responder al apelante, por una parte, que la medida impuesta viene a ser una sustitución de una pena privativa de libertad, habiendo inspirado precisamente al legislador la intención de proporción al instaurar para los extranjeros no comunitarios una solución sin duda menos gravosa como es la vida en libertad que el ingreso en un centro penitenciario, por mucho que pueda pensarse en una suerte de automatismo de la elusión de la prisión en condenas inferiores a dos años de prisión.
Además, es pacífico que, ante la explícita previsión legal de la expulsión como regla, activar la excepción que representa la permanencia en España requiere que se acrediten los extremos a los que hace referencia el artículo 89.4 del Código penal. Entorno a esta figura se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones pudiendo tomar como referencia reciente la Sentencia número 214/2021, de 10 de marzo, con arreglo a la cual: 'Ya hemos destacado en otras ocasiones que con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 del CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal, en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.
Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.
Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique -aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.
3.-Lo cierto es que, pese a las alegaciones contenidas en el escrito de recurso acerca de la situación personal del acusado, ninguna prueba contamos para poder acoger la excepción a la regla determinada en el Código penal.
El apelante nada justifica en torno a lo que ha de considerarse elemento esencial: el arraigo, entendido como conjunto de vinculaciones personales, familiares, laborales, con un entorno o lugar de intensidad suficiente como para considerar a la persona integrada en ese entorno con natural preferencia a cualquier otro.
Ninguna prueba propuso la defensa que pueda llevarnos a verificar la realidad del relato que ofrece ahora en su recurso.
En el atestado policial figura domiciliado en Móstoles (folio 15) y no en el distrito de DIRECCION000 como afirma ante esta Sala. Consta al folio 1 una ficha que da cuenta de su situación irregular en España, con expediente de expulsión incoado el 14/08/2019. Constan tres detenciones por infracción de la Ley de Extranjería (folio 16). Y además podemos constatar en el informe médico de fecha 20 de julio de 2020 (ya lo hemos citado como obrante al folio 82 de las Diligencias Previas), que Federico manifestó tener a su mujer residiendo en Nigeria.
Podrá comprenderse fácilmente que este conjunto de datos devalúa en gran medida esa absoluta desconexión del acusado con su país de origen que se predica en el recurso. Pero henos de insistir-una vez más- en la absoluta pasividad probatoria de la defensa sobre los extremos que esgrime como justificantes de la aplicación de la excepción legal. Ningún documento se propuso ni aportó que acreditase motivos suficientes para dejar de aplicar la previsión legal; ningún testigo ha dado referencia de la certeza de la situación afirmada, capaz de calibrar la 'desproporción' que se atribuye a la medida sustitutiva de la prisión.
4.-Ahora bien: aunque no ha reparado la defensa en este punto, se advierte en la Sentencia apelada un tropiezo que necesariamente condiciona la efectividad (e incluso de momento validez) de la medida sustitutiva decretada. Nada dice la Sala sentenciadora (ni se observa con el visionado del juicio) acerca del explícito trámite de audiencia que debe otorgarse al acusado acerca de la expulsión. No puede pasarse por alto.
Debemos recordar que, en línea con el respeto a los derechos de audiencia y contradicción sobre este punto que ya se han hecho constar en la cita jurisprudencial, la necesidad de que el acusado y su defensa se pronuncien acerca de la sustitución de la pena.
Así nos lo recuerda, por ejemplo, la STS de 19 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3811/2020) en cuanto dice:
'La posibilidad de sustitución de la pena por expulsión del territorio español está contemplada en el artículo 89 comprendido como forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad dentro del Capítulo III del Título III del Código Penal. No es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución.
Tampoco el artículo 89 del Código Penal, que regula la sustitución de la pena por la expulsión del extranjero del territorio español, contempla posibilidad alguna de acuerdo sobre esta materia. Cuestión distinta es que, bien en el acto del juicio, bien en la audiencia del penado prevista en el apartado 3 del citado precepto sobre este concreto particular, éste muestre su conformidad con la sustitución. Audiencia que bien puede celebrarse en el mismo acto del Juicio Oral tras el acuerdo de conformidad. Ello no obstante, el apartado 3 del artículo 89 admite la posibilidad de ejecutar este trámite tras la firmeza de la sentencia, en ejecución de la misma si no fuera posible resolver sobre la sustitución en la propia sentencia.
Pero esta audiencia no es un trámite meramente formal. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 242/1994, de 20 de julio , 'es preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. Y por esa razón, en este supuesto no cabe argumentar sólo sobre la base, más flexible, del artículo 24 de la Constitución Española(valorando si el afectado tuvo o no una ocasión de defenderse al respecto).
Es preciso comprobar si, además de ello, se le ofreció una oportunidad adecuada de exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión, lo que otorga al derecho de audiencia una extensión material que sobrepasa el marco del artículo 24 de la Constitución Españolapara introducirse en el ámbito de salvaguardia de la efectiva de otro derecho, constitucionalmente relevante, del ciudadano extranjero (el del artículo 19 de la Constitución Española, en conexión con el artículo 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP ).'
En el mismo sentido nos pronunciábamos en la sentencia núm. 6/2018, de 10 de enero , en la que con remisión a reiteradas resoluciones de esta Sala (SSTS de 8 de Julio de 2004 , 24 de Octubre de 2005 , 24 de Julio de 2006 , 25 de enero y 18 de Julio de 2007 ; 531/2010 , de 04/06, entre otras) recordábamos que 'no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.'
A la vista de esta clara doctrina, solo podemos concluir con la estimación del motivo, limitando por lo tanto la revocación de la sentencia recurrida al pronunciamiento sobre la expulsión del territorio nacional, que ha de acomodarse a los requisitos constitucionales señalados -audiencia del penado y oportunidad de defensa- para cumplir con las garantías exigibles, lo que podrá llevar cabo el órgano sentenciador en el trámite de ejecución de sentencia.
SEXTO.-Por todo ello, el recurso ha de ser estimado parcialmente, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Gómez López-Linares, en nombre y representación de Federico contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2021, dictada por la Sección Décimo quinta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 86/2021 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, a excepción de cuanto se refiere al pronunciamiento sobre la expulsión de territorio nacional como sustitución de la pena privativa de libertad, que se suprime del Fallo, sin perjuicio de lo señalado en el FJ Quinto.
Se declaran, por último, de oficio las costas producidas en la presente alzada.
Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.
Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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