Sentencia Penal Nº 31/1999, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 20/1999 de 12 de Junio de 1999

Encabezamiento

SENTENCIA PENAL NÚM: 31/99.-

(Ap. P. Abrev.)

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

DON RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

En la ciudad de Soria a doce de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm: 20/99, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria en el Procedimiento Abreviado núm: 37/99 , seguido por un delito de Estafa y Falsedad.

Han sido partes:

Apelante.- Elsa , representada por la Procuradora Sra. Ortiz Vinuesa y defendido por la letrado Sra. Bueno Caballero.

Apelado.- EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Es Ponente en esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado Don MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Instrucción núm: 1 de Soria, tramitó las Diligencias Previas núm: 1.502/98, que una vez conclusas y formalizado el trámite intermedio de presentación de escritos de acusación, apertura de juicio oral y escritos de defensa, se elevaron al Juzgado de lo Penal recayendo sentencia de fecha 21 de Abril de 1.999 , que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente. "Por conformidad se declara probado que el día 4 de noviembre de 1.998, sobre las 22 horas, llegó procedente de Madrid, Elsa , y otra persona, con la finalidad de obtener un beneficio económico, con el cobro de travellers cheques, o cheques de viaje, que no eran de su propiedad, y los cuales habían de cobrar pretendiendo ser titulares de los mismos. En ejecución de ese plan sobre las 10 horas del día 5 de noviembre de 1.998, Elsa entró en la sucursal bancaria de la Caixa, sita en la calle Fueros de Soria, presentando para su cambio en moneda española, seis cheques travellers cheques, de American Express, con números RE, 26666975, 979, 977, 980, HD, número 196.625.992 y RE 266661974, los cuales firmó en presencia del dependiente de la sucursal firmando de modo que dicha firma fuera lo más idéntica posible a la de la titular de los referidos cheques de viaje, que era Estefanía , los referidos cheques de valor de 550 dólares americanos, le fueron abonados a la citada Elsa después que presentara igualmente una tarjeta de identidad a nombre de la citada Estefanía , siendo la cantidad entregada a cambio de los mismos de 76.788 pesetas. Sobre las 12 horas del mismo día, Elsa se personó en la oficina de Caja de Madrid, sita en la Calle El Ferial de Soria, entregando para su cambio en moneda española, once cheques de viaje de American Express, con un valor total de 540 dólares americanos siendo los números de EE 017595972, 973, 974, RE 601399094, EE 017775492, EE 017775430 EE.917775431, EE 017595971, RE 266661981, 982 y 983. Los referidos cheques fueron firmados en dicha sucursal en presencia del empleado de la misma, por la citada acusada, tratando de hacer figurar una firma que coincidiera con la de la titular de los referidos cheques de viaje, Estefanía , siendo el importe obtenido a cambio de los mismos de 75.555 pesetas. Este dinero fue obtenido después de presentar igualmente la tarjeta, de identidad de la citada Estefanía . En el momento de su detención la acusada presentaba en su poder 15 billetes de 5.000 pesetas, tres de 1.000 pesetas, dos monedas de 500, dos monedas de 200, cuatro monedas de 100, dos monedas de 50, seis monedas de 25 pesetas, ocho monedas de 5 y 15 monedas de una pesetas, y en moneda extranjera, 3 billetes de 1.000 liras, dos billetes de un dólar americano, un billete de mil unidades, una moneda de 100 francos franceses y otra moneda posiblemente árabe.

Y del mismo modo, un justificante de compra de billetes extranjeros y divisa de Caja Madrid, por valor de 75.555 pesetas. Los travellers cheques, habían sido denunciados su sustracción en fecha de 7 de octubre de 1.998, en Brighton, Inglaterra, siendo comunicada su desaparición a American Express, por Erik Chrispeels. Siendo ocurrida la sustracción en Roma, ,si bien, la denuncia fue puesta en Brighton como queda dicho. - En el interior del bolso de señora existente en el interior de la pensión Carlos donde pernoctaba la acusada, se encontraron dos cheques de viaje en francos franceses por importe de 1000 francos cada uno, 15 travellers cheques, de dólares usa, y seis eurocheques austríacos, con cifra de 25.000 pesetas en tinta azul, 8 de USA visa, de 50 dólares cada uno, tres monedas de 100 pesetas, una tarjeta de crédito Sparkasse Card, otra tarjeta de identidad suiza a nombre de Maite , otra tarjeta de identidad suiza, a nombre de Camila , y en el interior de una riñonera, un pasaporte, de México a nombre de Rosa . Encontrándose además una caja; de plantillas de letras con el logotipo Decadry. La acusada presenta también según datos existentes la utilización de la misma del nombre de Rosa , habiendo presentado declaración en dependencias judiciales como Melisa . La acusada ha estado privada de libertad por estos hechos desde el día 5 de noviembre de 1.998, hasta 26 de enero de 1.999. Las entidades bancarias han obtenido e1 resarcimiento de las cantidades por parte de american Express".

SEGUNDO.- La referida sentencia. Contiene el siguiente Fallo: "Que debo de condenar y condeno a Elsa , como autora responsable de un delito continuado de estafa y de falsedad en documento mercantil en concurso ideal a la pena de tres años, un mes y quince días, de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas. Fijándose para ejecución de sentencia, la determinación de la indemnización posible a la perjudicada American Express. Abónese a la misma el tiempo transcurrido en privación de libertad por esta causa. Firme esta resolución óigase a las partes, sobre la procedencia o no de la sustitución de la pena privativa de libertad, por la expulsión de la misma del territorio nacional Se ratifica la insolvencia de la misma fijada en la pieza de responsabilidad civil a unir a la ejecutoria firme esta resolución. Destinede en su caso la cantidad consignada en este Juzgado al pago de las responsabilidades civiles y costas. Siendo las piezas de convicción travellers cheques y plantillas para la confección de documentos quédese incorporadas a la causa, a fin que en su caso puedan servir en otras ulteriores investigaciones como elementos probatorios dándoles por tanto la numeración correspondiente".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación de Elsa , que fué admitido en ambos efectos.

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas y se formó el rollo núm 20/99; dándose el curso prevenido en el art. 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juez de lo Penal; que condena a Elsa como autora de un delito de estafa continuado y de otro delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con aquél, la Defensa de la acusada interpone el presente recurso de apelación que gira exclusivamente en torno a la no apreciación de las atenuantes de arrepentimiento espontáneo y de estado de necesidad, cuya aplicación invoca al amparo de los artículos 21-4 y 21-1 en relación con el 20-4 del Código Penal respectivamente .

SEGUNDO. - Por lo que se refiere a la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, el articulo 21-4 del Código Penal vigente , en consonancia con una jurisprudencia mayoritaria, ha sustituido la exigencia subjetiva del impulso espontáneo de contrición por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia consistente en proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades.

Desde esta perspectiva cobra relevancia el requisito de que la confesión deba producirse "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él - cual indica el mencionado precepto- por cuanto después de ese momento la confesión carece de la trascendencia cooperadora que en cambio tiene si se revela una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades.

Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 18- 2-1997, 20-10-1997, 13-7-1998 , entre otras, señalando de un lado que dentro del concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial y de otra parte que la confesión producida por el inculpado después de la detención sobre su propia participación en el hecho no permite la estimación de dicha atenuante prevenida en el art. 21-4 del Código Penal .

En el caso enjuiciado, la acusada no confesó la infracción ante la policía ni siquiera después de haber sido detenida y de habérsele ocupado los documentos falsificados. Debe consignarse que incluso inicialmente dio un nombre falso siendo más tarde, ya- en presencia de su Letrado, cuando manifestó su verdadera identidad no accediendo a prestar declaración como detenida en las dependencias policiales acogiéndose a su derecho constitucional. Solamente reconoció su participación en la declaración prestada como imputada y detenida ante la juez de instrucción, esto es con posterioridad a conocer la existencia del procedimiento judicial contra ella.

Por ello, a la luz de la doctrina antes expuesta, no es posible aplicar la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, faltando el requisito cronológico o temporal.

Excluida así la atenuante nominada veamos si resulta viable como analógica a través del art. 21-6 del Código Penal . La tendencia actual se inclina por acoger como tal circunstancia atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la. .justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos y ello es conocido por el acusado, es decir a pesar de no darse el elemento cronológico ( STS 16 y 30 de noviembre de 1996 ). Y en este sentido, la sentencia de instancia parece que implícitamente está reconociendo esta vía de atenuación, como se desprende el argumento final del párrafo primero del fundamento de derecho cuarto, pero al mismo tiempo deja absolutamente claro que en ningún modo podría aplicarse como muy cualificada sino únicamente como atenuante simple, con el efecto penológico del art. 66-2 y de hecho impone la pena en su mitad inferior; pronunciamiento que compartimos y ratificamos al no advertirse una conducta por parte de la acusada que favoreciera de modo especialmente relevante la investigación en aspectos ignorados por la policía lino que consistió en asumir las responsabilidades sobre unos hechos cuando ya le habían sido ocupados e intervenidos documentos y efectos que la relacionaban directamente con la actividad delictiva, y las referencias a la persona que le ordenó realizar dicha actividad delictiva, un hombre de origen árabe llamado Así, son tan genéricas que no adquieren especial significación a los efectos de poder concederse una atenuación cualificada, y de hecho no han servido para su identificación y detención en esta causa, teniendo en cuenta que la misma debía conocer datos más concretos de aquél pues su relación era tal que le proporcionó los documentos robados y falsos:; le: encargó la comisión del delito con traslado a Soria y era a quien le debía entregar el dinero a cambio de un porcentaje, todo ello según lo manifestado por la apelante.

Este motivo de recurso se desestima, dado que la penalidad aplicada es la adecuada aún apreciando la circunstancia analógica del art. 21-6 en relación con el 21-4 del Código Penal como atenuante simple.

TERCERO.- En cuanto a la atenuante de estado de necesidad ( art. 20-4 en relación con el articulo 21-1 ) alega su procedencia debido a las cargas familiares derivadas de tener cinco hijos en Peru que quiere traer a España y a su insolvencia.

Para su apreciación en los delitos contra la propiedad la jurisprudencia viene siendo restrictiva por los riesgos que implicaría, como afirma la sentencia de 9-3-1990, de forma que la simple existencia de cargas familiares no es por si misma suficiente para justificar, exculpar o atenuar la responsabilidad penal, exigiéndose en todo caso, ya para su acogimiento tanto como eximente o como atenuante, no sólo que la falta de recursos vaya acompañada de otras circunstancias personales o familiares, enfermedades, riesgos de perder la vivienda sino además de ello que concurra la imposibilidad de acudir a otros medios; señalando, en este sentido, que es preciso que el agente haya agotado los medios alternativos lícitos para soslayar o paliar ese mal antes de acudir a la vía delictiva de manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad, humanamente razonable que el delito. Y esta última circunstancia está ausente en el presente caso por cuanto la propia Elsa reconoció en su declaración judicial que "trabajaba en Barcelona en la casa de una señora y teme que si esta se entera de que tiene alguna diligencia penal le pueda echar, (folio 61 a 63), con lo cual la mencionada atenuante debe ser totalmente rechazada al no advertirse la necesidad de acudir a la vía delictiva.

CUARTO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso, declarando de oficio las costas de esta alzada ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por doña Elsa , representada por la Procuradora Sra. Ortiz Vinuesa y asistido por la Letrado Sra. Bueno Caballero, Confirmamos la sentencia dictada el 21 de abril de 1999 por el Juzgado de lo Penal de Soria , en el procedimiento abreviado n° 37/99, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia que se notificará en legal forma a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.