Sentencia Penal Nº 31/2001, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 115/1992 de 19 de Noviembre de 2001

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen la conclusión fáctica a que ha llegado el Tribunal a partir de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral, desde la perspectiva de los artículos 24 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e integran un delito de aborto previsto y penado en el art. 145.1 en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia profesional previsto y penado en el art. 152.2° y 3, ambos del CP.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Sr. Ignacio , al inicio del juicio y como cuestión previa, planteó la prescripción del delito de lesiones graves por imprudencia por el que fue acusado tanto por el Ministerio fiscal como por la acusación particular. Como fuera que se trataba de una causa seguida por Sumario, donde no se prevé dicho trámite, y no habiéndose planteado como artículo de previo pronunciamiento, se le remitió por el Tribunal al informe final donde planteó la cuestión, argumentando en su apoyo, que desde que formuló escrito de calificación han transcurrido más de tres años sin que se hubiera practicado ninguna actividad procesal relevante, vulnerándose con ello su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y subsidiariamente para el caso de no estimarse la prescripción, no habiéndose cumplimentado en su totalidad la prueba interesada por esta defensa para acreditar la condición de especialista a los efectos del apartado 1º circunstancia primera del art. 417 bis C.P. 1.973, por causas ajenas a su voluntad, deberá estarse y pasarse por la condición de especialista en la materia del médico acusado Sr. Luis María , interpretación ésta que por interesada no será de recibo por cuanto los títulos y especialidades universitarias se obtienen luego de cursar los preceptivos estudios y tras acreditar los correspondientes conocimientos, normalmente después de realizar con éxito los correspondientes exámenes.

La defensa del Responsable Civil Subsidiario, se adhirió a dicha petición sobre la base de ausencia de actividad instructora relevante en relación con la Clínica Acuario S.A., durante más de tres años desde que se formuló escrito de calificación.

Por el contrario, las acusaciones opinan que no debe estimarse, por haber sido la defensa de los imputados quien interesó la práctica de la diligencia de prueba que ha originado el retraso en el señalamiento y celebración del juicio oral. Será ésta la primera cuestión a resolver por el Tribunal, pues su estimación impediría entrar sobre el fondo, con la absolución de los acusados.

TERCERO.- La prescripción de las infracciones penales, como causa de extinción de la responsabilidad criminal, prevista en el código penal, es una institución de derecho público, es cuestión de orden público y apreciable de oficio y de carácter sustantivo o material y no procesal, como lo evidencia el hecho de estar regulada en dicho cuerpo legal, y no en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recogiéndolo así, entre otras muchas, las Sentencias de la Sala II del T.S. de fechas, 13 junio 1990 y 16 junio 1993, sin perjuicio de que, como establece la S de 20 abril 1990 con referencia a las del T.C. de fecha 7 octubre 1987, 21 diciembre 1988 y 10 mayo 1989, no sea la simple dilación la que produce la prescripción de la infracción sino la detención injustificada o como determina la S de 8 octubre 1990, en relación con la S de 28 enero 1991, cuando la acción queda sin motivo alguno "en reposo o sin progreso".

Así fijada la cuestión, la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 mayo 1989 entiende que la aplicación razonada de la prescripción de una falta por paralización del procedimiento es una garantía cuya apreciación es de orden público, de la que no puede privarse al acusado cuando no consta que dicha paralización fuera imputable al mismo, precisando que la aplicación del instituto de la prescripción no resulta tampoco ajena a la finalidad del citado instituto, consistente en una autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas en los supuestos típicos en que se produce una paralización de las actuaciones procesales por causas sólo imputables al órgano judicial, en cuyo caso, una vez transcurrido un determinado plazo, la ley desapodera a dicho órgano judicial de su potestad de imposición de la correspondiente pena, lo cual no contradice el derecho concedido en art. 24.1 C.E., puesto que este precepto constitucional reconoce el derecho a la acción, y en concreto a la acción penal, pero no garantiza el éxito de la pretensión punitiva de quien ejercita la acusación, ni obliga al Estado, titular del "ius puniendi" a imponer sanciones penales con independencia de que concurra o no en cada caso alguna causa de extinción de la responsabilidad, ni implica, en fin, que la paralización procesal imputable al órgano judicial haya de ser irrelevante a tal efecto, no pudiendo aceptar que como consecuencia de una demora en el procedimiento judicial pretenda el perjudicado un derecho a la interrupción del plazo prescriptivo si el proceso estuvo efectivamente paralizado durante el tiempo que la ley señala para entender extinguida la responsabilidad penal del acusado, pues tal pronunciamiento no es medio de reparación adecuado de la lesión por dilaciones indebidas, dado que, como también declaró la sentencia del T. C. 255/1988 de 21 de diciembre, el derecho a que el proceso se tramite y resuelva en un plazo razonable es independiente del juego de la prescripción penal, siendo de reseñar, de otro lado, que es copiosa la doctrina jurisprudencial que declara que el instituto de la prescripción en el campo penal responde a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de justicia de ese orden impulsadas dentro de los plazos que, según la transcendencia de la infracción delictiva, establece el ordenamiento jurídico, teniendo su fundamento en el aquietamiento- de la conciencia social y de la intranquilidad producida, en las dificultades de pruebas y en la enmienda que el tiempo produce en la personalidad del delincuente, lo que comporta que, la prescripción deba de ser estimada, concurrentes los principios en que se asienta (paralización del procedimiento y transcurso del lapso de tiempo correspondiente); pudiendo ser examinada y proclamada "de oficio", por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria, próxima al instituto de la "caducidad", y siendo indiferente cual haya sido la causa inmediatamente productora del transcurso del plazo qué la Ley señala, sentencia de 13 octubre 1995 que cita la de 10 febrero y 10 mayo 1989, y de 4 junio y 23 julio 1993, resolución que añade que por todo lo dicho, es acertado no emplear interpretaciones restrictivas de esta institución, habida cuenta de la naturaleza de la misma, que concuerda con los fines de la pena y con el resultado que la acción del tiempo ejerce sobre la conciencia social perturbada (Sentencias de 26 abril 1990, 15 enero 1992 y 10 febrero 1993).

La S.T.S. Sala II de 23 marzo 93, manifiesta además que es suficiente que se haya producido el transcurso del tiempo señalado en la Ley para que opere el instituto de la prescripción, sin que sea lícito condicionamiento alguno, y como recogió la S de 25 abril 1990, no es lícito distinguir donde la Ley no distingue y mucho más en materia penal en que puede redundar en contra del reo, recordando que las sentencias de dicha Sala de 31 octubre y 3 diciembre 1990, 7 febrero y 19 diciembre 1991 y 18 Junio 1992, que al tratarse de un problema de legalidad ordinaria, según ha reconocido el Tribunal Constitucional -Sentencias 7 octubre 1982, 28 enero y 25 noviembre a 1991- la prescripción debe ser apreciada tan pronto como las exigencias de derecho sustantivo se hayan producido, porque de no hacerlo así se faltaría al principio de coherencia político-criminal que preside la institución, dado que sería una grave contradicción imponer un castigo cuando los fines del más alto significado y trascendencia que informan del derecho punitivo son ya incompatibles, como recogió la sentencia de 25 abril 1988, precisión también efectuada en la de 25 abril 1990 que recalca la imposibilidad de que la exégesis del precepto pueda operar en contra del acusado y la procedencia de emplear interpretaciones restrictivas de esta institución.

CUARTO.- A la luz de la doctrina citada, la prescripción alegada debe rechazarse:

1°) Por cuanto la diligencia de prueba practicada vía Comisión Rogatoria, solicitando del Ministerio de Educación Nacional de la República Francesa, "Certificación", acreditativa de la especialidad en salud pública obtenida por D. Luis María en la Universidad Pierre et Marie Curie de París, lo fue a instancia de quien hoy alega prescripción del delito. Se trata de una diligencia esencial por tratarse sobre los hechos objeto del proceso que impide apreciar que el procedimiento ha estado paralizado (art. 132 LECr). La documental reclamada tenía por objeto acreditar si el médico qué emitió el dictamen sobre la anomalía psíquica de la también acusada Cecilia , " es especialista en la materia" como exige el ya citado art. 417 bis C.P. 1973, acordándose por Auto de 10 de Noviembre de 1.998, y remitiéndose la traducción de la solicitud de cooperación judicial internacional a la Cour D?Apelle de París, el 15 de Marzo de 1.999, volviéndose a recordar a la Comisión de Relaciones Internacionales del Consejo General del Poder Judicial por estar pendiente de cumplimentación, por providencia de 11 de Enero de 2.000.

2°) Porque tras recibirse en esta Audiencia Provincial, escrito de Le Procureur General del Parquet de la Cour D Apelle de París, comunicando que la documentación interesada se había remitido el 22 de Septiembre de 1.999, a la Audiencia Provincial de Valencia, el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Castellón el día 24 de Enero de 2.000, se instó del Excelentísimo Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, informe sobre si dicha documentación se había recibido en ese Tribunal.

3°) Porque la representación procesal de los acusados Sr. Ignacio y Sr. Luis María , considerando incompleta la documentación recibida vía comisión rogatoria a Francia, solicitó por escrito de fecha 29 de Febrero de 2.000, su ampliación, acordándose su práctica por providencia de seis de Marzo de 2.000, y ante su falta de cumplimentación y a instancia de la representación procesal de Cecilia , el 30 de Octubre de 2.000, se remitió recordatorio a la Cour D?Apelle de París, y nuevamente el día 25 de Abril de 2.001, poniéndose en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial (Comisión de Relaciones Internacionales), la falta de cumplimentación, lo que determinó que con fecha 3 de Septiembre de 2.001, y sin más recordatorios se señaló el día 17 de Octubre de 2.001 para el Juicio Oral, notificándose a las partes, sin que por la representación de los doctores Ignacio y Luis María se manifestase nada al respecto de ta no remisión de lo recordado por esta Sección Primera.

Por todo lo expuesto ha de considerarse que no concurre causa suficiente para estimar la prescripción del delito de lesiones por imprudencia grave del que se acusa a D. Luis María , sirviendo tales argumentos para rechazar la adhesión del Responsable Civil Subsidiario para evitar inútiles reiteraciones.

QUINTO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de aborto en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia profesional, previstos y castigados en los artículos 145.1 y 152,2° y 3, del Código Penal respectivamente, por cuanto los mismos movimientos corporales que han conducido a la interrupción del embarazo son los que importan la realización de una acción imprudente, por lo que es indudable que se está en presencia de una única acción que se subsume bajo dos tipos penales.

El art. 145.1, castiga al que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley, habiendo de tenerse en cuenta a tales efectos que el art. 417 bis, del Código penal de 1973, cuya vigencia fue mantenida por la disposición derogatoria única del Código Penal de 1973, y cuyo contenido dispone:

1ª.- No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes: a.- Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o salud física o psíquica de la embarrada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia vital podrá prescindirse del dictamen, y del consentimiento expreso".

Es sabido que dicho precepto fue incorporado por L.O. 9/85 de 10 de junio, conforme a la sentencia de T.C. núm. 53/85 de 11 de abril. Dicho precepto contempla tres circunstancias o indicaciones, siendo la primera de ellas la que aquí se enjuicia, es decir el terapéutico, quedando al margen del estudio el ético, o criminológico y el eugenérico. Dicho lo anterior debe determinarse si se han dado los presupuestos exigidos en dicha indicación, y concretamente el referido al dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, que tratándose de peligro para la salud psíquica, es evidente que habría de serlo por un médico psiquiatra, así se desprende no ya del citado precepto, sino de lo expuesto en el art. 6.1 de R. D. 21.11.1986, tal decreto derogó la Orden Ministerial de 31 de julio de 1985; pues bien, de ninguno de dicho preceptos puede inferirse que un licenciado en medicina y cirugía, aún teniendo diplomatura en salud pública realizada en la Universidad Pierre et Marie Curie de París, esté capacitado para emitir los dictámenes pertinentes, y siendo esto así, es claro, que no habiéndose consultado y obtenido el correspondiente diagnóstico por un médico especialista en la materia, el aborto practicado fue de todo punto ilegal. Y, a esta conclusión se llega, no sólo por la falta de cualificación del acusado Don Luis María , circunstancia conocida tanto por el DIRECCION000 de la Clínica Acuario Sebastián como por el otro acusado, Ignacio , sino además por la forma en que aquél emitió el diagnóstico, pues lo hizo sin entrevistar personalmente a Cecilia , y sin ser él quien le practicó el test de Hamilton, cuyas resultados fueron los que le determinaron a considerar que la prosecución de su gestación suponía probablemente un grave peligro para la salud de Cecilia , limitándose a comprobar que el que le facilitó sobre las 13,30 horas del día, la asistente social de la Clínica Acuario, Dª. Ana María , tenía una puntuación de 39, suficiente según su saber y entender para emitir un dictamen favorable a la práctica del aborto. Es evidente que no fue un médico especialista en psiquiatría quien emitió el dictamen.

En mérito a cuanto antecede ha de considerarse que concurren todos los presupuestos de antijuricidad, tipicidad y culpabilidad que el delito del aborto exige, tanto respecto al médico que lo practicó, por cuanto lo llevó a cabo sin tratarse del supuesto legal del art. 417 bis 1°, la del C. P. de 1973, anomalía psíquica de la embarazada, como al que emitió el dictamen, pues éste no era un especialista en psiquiatría, ya que su diplomatura en Salud Pública obtenida en Francia no le otorgaba tal condición, no entrevistó personalmente a la embarazada, ni le realizó personalmente el test de Hamilton, con lo que ninguna seguridad podía tener de que quien firmó el referido test y completó los distintos apartados del mismo, fuera una mujer embarazada susceptible de sufrir un grave peligro para su salud Psíquica de continuar adelante su gestación, por más que fuese la asistente social de la Clínica Acuario quien le facilitara los resultados del mismo. La responsabilidad que el art. 417 Bis 1°, la CP de 1.973, exige al segundo médico que emite el dictamen no puede llegar a tales extremos, so pena de incurrir en fraude de ley.

SEXTO.- Del referido delito de aborto son responsables en concepto de autor, Don Ignacio y Don Luis María , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, que han quedado acreditados a virtud de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Tanto uno como otro acusado tienen reconocido lo siguiente. El doctor Luis María , que emitió el dictamen sin entrevistar personalmente a Cecilia , y que es licenciado en medicina, diplomado en salud pública pero no es especialista en Psiquiatría, y el doctor Ignacio , que conocía a Luis María por trabajar con la Clínica.

Los doctores Valentín y Héctor , propuestos como peritos por la defensa de los acusados, informaron en el sentido de no ser esencial entrevistar personalmente a la embarazada para poder emitir un diagnostico de un grave peligro para la salud física o psíquica sobre, siendo contradichos con rotundidad por los médicos ~ forenses, doctores Benito y Juan Alberto , para quienes es absolutamente imprescindible una exploración clínica exhaustiva del paciente, junto las pruebas diagnósticas complementarias que se estimen necesario, para llegar a un diagnóstico exacto de la enfermedad, y, una vez hecho el diagnostico, se podrá estimar la intensidad del peligro que implica dicha enfermedad, insistiendo en cuanto a la exploración clínica de la paciente, como requisito fundamental, " más aún cuando se estima que la enfermedad padecida es de tipo psiquiátrico " (hoja 3ª de su informe de fecha 27 de enero de 1.992, folio 277).

SÉPTIMO.- Debemos exculpar del delito de aborto a Cecilia y a Octavio , su compañero sentimental de quien quedó embarazada. La presunción de inocencia que tiene rango de Derecho Fundamental, aparece consagrada en el artículo 24.2 de nuestro Texto Fundamental, en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la O.N.U. el 10 de Diciembre de 1948 y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España. Dicho principio fundamental supone que se parta de la inocencia de cualquier persona y que corresponde al acusador probar los hechos y la culpabilidad de los acusados, sin que este aparezca gravado con la carga de acreditar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza "iuris tantum", y conseguir la condena se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías legales y practicada "in facie iuris", no sólo por razón de la inmediación, sino por la contradicción y debiendo haberse consignado los medios probatorios traídos al proceso sin lesionar ningún derecho o libertad fundamental.

La aplicación de dicho principio al tema enjuiciado nos lleva a considerar que los hechos que se declaran probados en la presente resolución no puedan estimarse como constitutivos del delito aborto que se les imputa, pues no ha quedado acreditado con la certeza que exige el proceso penal que una y otro actuaran a sabiendas de que su caso no entraba dentro de los supuestos legales, no debiendo ignorase que Cecilia y su novio carecían de conocimientos médicos y jurídicos y ella de recursos económicos en la época de los hechos, que vivía con sus padres en una vivienda de 50 metros cuadrados, con otros cuatro hermanos, tres sobrinos y una hija de seis años habida de un matrimonio anterior, sin trabajo y con pocas probabilidades de encontrarlo por su escasa formación pues no pasó de cursar primeros estudios. En estas circunstancias acude a una clínica autorizada y un médico abortista le dice que su caso entra dentro de los supuestos legales, y se lo practica después de que otro médico del que desconocía que no era especialista en la materia, emite un dictamen favorable a la interrupción por considerar que existía grave riesgo para su salud psíquica en un futuro de seguir adelante con su embarazo, en definitiva no le era exigible ir mas allá de comprobar fuera de lo dictaminado por el médico y la condición de centro autorizado al que acudieron, si existía o no la situación viabilizadora de la aplicación de la referida indicación, bastando el dictamen facultativo (aunque fuera emitido por uno carente de la especialidad legalmente requerida), para reputar existente dicha situación, debiendo estimarse que tenía una creencia fundada y por tanto invencible de estar obrando lícitamente al prestar su consentimiento para el cese de la gestación (error invencible de prohibición art. 14.3). Y en lo que respecta al actuar de su novio, no se ha probado que indujera a Cecilia a abortar, limitándose a acompañarle a Castellón y a estar con ella en todo momento, y, en el peor de los casos, a poner parte del dinero que costaba la interrupción que ellos pensaban era legal, circunstancias las descritas que impiden al Tribunal formar convicción acerca de su autoría y participación en el delito que se le imputa, por lo que en tal caso y por aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, procede la libre absolución de ambos.

OCTAVO.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia profesional previsto y penado en el art. 152.2° y 3° del C. P, del que es responsable en concepto de autor Ignacio , por la ejecución voluntaria, material y directa de los hechos que lo constituyen, no vulnerando con ello la Sala el principio acusatorio por el hecho de que ni Ministerio Fiscal ni Acusación particular incluyeran en su calificación el apartado 3 del referido art. 152, lo que debió ser por olvido u omisión involuntaria, pues en ambos casos se interesó la inhabilitación especial del acusado para el ejercicio de la profesión médica, y esto sólo cabe cuando los hechos se cometen por imprudencia profesional.

La doctrina de la Sala Segunda del T.S., viene estableciendo una serie de requisitos para estimar la imprudencia que se pueden resumir en: 1°) Existencia de una acción u omisión, voluntaria pero no maliciosa. 2°) Un elemento psicológico consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño. 3°) Un factor normativo que consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de reglas sociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados, y que es la base de la antijuricidad de la conducta imprudente. 4°) Causación de un daño. 5°) Relación de causalidad entre la conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado, como originario y determinante del resultado lesivo sobrevenido (por todas, sentencia de 14 de Febrero de 1.997). Todos ellos se dan en la conducta de este acusado. Además cuando, como en el caso que nos ocupa, la culpa esté relacionada con la conducta de un profesional STS 2ª de 26-02-2001, que tiene saberes y posibilidades específicas de actuación, las reglas socialmente definidas alcanzan un mayor grado de exigencia, pues no son ya las comunes exigibles a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial preparación técnica avalada por un título facultativo que certifican esos especiales y específicos conocimientos en el campo donde desarrolla su actividad profesional con lo que la inobservancia de esas reglas que deben presidir su actuación generan un plus de antijuridicidad, STS de 25 de mayo de 1999, y, por consiguiente, un mayor reproche penal en relación con los bienes jurídicos afectados por las actuaciones que requieren un especial cuidado en su ejercicio, de suerte que la imprudencia del profesional en el ejercicio de su campo propio se perfila como una mayor gravedad en función del mayor nivel de exigencia a que éstos estáte obligados precisamente por disponer de una cualificación técnica sobre la actividad que desarrollan, STS de 8 de noviembre de 1999. En concreto en el caso de culpa médica es doctrina de la Sala Segunda T.S., que no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando constituyen un error cuantitativa o cualitativamente de extrema gravedad, ni cuando no se poseen unos conocimientos de extraordinaria y muy calificada especialización, y para evaluarla se encarece señaladamente que se tengan en consideración las circunstancias de cada caso concreto, con lo que se determinan grandes dificultades porque la ciencia médica no es una ciencia de exactitudes matemáticas y los conocimientos diagnósticos y de remedios están sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por los avances científicos en la materia.

En el caso enjuiciado, el doctor Ignacio comenzó la interrupción del embarazo a Cecilia en su consulta de la Clínica Acuario, auxiliado por una asistente social que no tenía conocimientos sanitarios, vestido de calle, y, utilizando únicamente guantes quirúrgicos como medidas de asepsia, y, tras anestesiarle y medir la profundidad de su matriz le aplicó un dilatador, le introdujo una sonda y comenzó a aspirar, no advirtiendo por falta de diligencia o descuido grave que la aplicaba también sobre la pared del útero, esto es, más allá de lo que había calculado antes para seguridad de la embarazada, y durante mas tiempo del preciso, originando a Cecilia quien no dejó de quejarse de molestias durante la aspiración, una grave perforación con las consecuencias que se conocen, siendo su descuido de entidad bastante para integrar el tipo del delito de imprudencia médica, ya que su conducta responde a un comportamiento descuidado, desordenado e inexcusable, no tanto en su actuación inicial por no utilizar la correspondiente bata quirúrgica ni rodearse de personal auxiliar sanitario, pues, a pesar de que los Médicos Forenses informaron sobre la necesidad de una higiene mínima y una asistencia técnica al facultativo durante una intervención de interrupción del embarazo, no nos consta que esto influyera negativamente al resultado lesivo, como posteriormente, una vez se dio cuenta de que la sonda no aspiraba con normalidad por estar obstruida la cánula, al introducirla de nuevo y aplicarla directamente sobre el fondo uterino y así hasta que las quejas de Cecilia y la obstrucción total de la cánula le hicieron desistir de seguir aspirando, i Si Cecilia estaba embarazada de ocho semanas y si el acusado (doctor Ignacio ) había tomado precauciones para no introducirla más allá de dónde debía - en la vista oral aseguró que le realizó la histiriometría para saber la profundidad de su útero -, y, si la sonda en principio funcionaba correctamente, de haberla aplicado sólo sobre el embrión, dado el mínimo tamaño de éste, la sonda nunca debió obstruirse hasta el punto de quedar sujeta a la pared uterina como una ventosa y no poder retirarla sin desconectar el aparato.

Y, si en verdad Ignacio , al poco de empezar se dio cuenta de que la sonda no aspiraba como debía y por ello la sacó para comprobar qué era lo que impedía que aspirase con normalidad, en ese momento debió pensar por su condición de médico que practica interrupciones voluntarias de embarazo, (con especiales y específicos conocimientos en el campo donde desarrolla su actividad profesional), que algo de lo que estaba haciendo no era correcto conforme a lo calculado previamente, y, antes de introducir por segunda vez la sonda a Cecilia , debió comprobar que no había principio de perforación por mínima que fuera, comprobación que no hizo, lo que unido a que siguió aspirando sobre zona blanda ya afectada en la primera fase de aspiración y durante más tiempo del que hubiera precisado un legrado normalizado, motivó que le perforase la matriz, introdujera la sonda dentro del intestino y le aspirase varios centímetros de asas intestinales que obstruyeron totalmente la sonda obligándole a interrumpir el legrado. Es por esto que le es imputable la consecuencia dañosa padecida por Cecilia quién hoy día es estéril, como consecuencia de un acto profesional negligente incompatible con la profesión médica, con grave vulneración de las reglas llamadas de la "Lex Artis ".

NOVENO.- Es sabido por los profesionales del derecho que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse al momento de dictar la Sentencia y a los elementos probatorios en que la misma ha de basarse, se remite a "las pruebas practicadas en el juicio", recogiendo así el elemento direccional del sistema apuntado en la Exposición de Motivos de la misma, que expresa "la idea fundamental de que en el juicio oral y público es donde ha de desarrollarse con amplitud la prueba, donde las partes deben hacer valer en igualdad de condiciones los elementos de cargo y descargo y donde los Magistrados han de formar su convicción para pronunciar su veredicto". En el mismo sentido, y más modernamente, es jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional (Sentencias de 23 de febrero y 28 de abril de 1988, entre otras) y del Tribunal Supremo (Sentencias de 15 de febrero y 4 de marzo de 1991) que los medios de prueba dignos de tal nombre son los practicados en el juicio oral y con estricta observancia de los principios de inmediación judicial, igualdad y contradicción.

Lo anterior no supone desconocer que las pruebas obrantes en las diligencias sumariales no dejan de ofrecer su vigor acreditativo con tal de que se reproduzcan en el juicio oral y queden sujetas a los principios de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Diciembre de 1991). Es el propio Tribunal Constitucional el que aclara que la idea de que los únicos medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, sino que requieren para reconocerles eficacia que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional de 16 de Diciembre de 1985, 28 de Abril de 1988 y 30 de Octubre de 1989).

En el juicio oral, Cecilia relató a la Sala que en la clínica le dijeron que su "caso " entraba dentro de los supuestos legales y por ello pensó que no hacía nada malo o ilegal, también, que durante la intervención no paró de sentir molestias, al principio no muy dolorosas, y al final mas acusadas, manifestándoselo al acusado, y que éste le dijo que la intervención duraría unos ocho minutos, y que cuándo habían transcurrido unos cuarenta y cinco minutos y ella se quejaba de dolor, el doctor Ignacio le reconoció que algo no iba bien y que salía algo negro. Su novio Octavio que le acompañó en todo momento, declaró en el mismo sentido que Cecilia , " pensaban que todo era legal".

El doctor Ignacio dijo en la Vista Oral que se acomodó a los protocolos ginecológicos y obstreticios pactados, y explicó a la Sala su intervención paso a paso, que según relató, inició anestesiando a Cecilia , una vez le hizo efecto - a los dos minutos-, comprobó la medida de su matriz - histeriometria -, le aplicó un dilatador, luego le introdujo la sonda (dijo que sin pasar los límites de medición) y comenzó a aspirar, y que paró para examinar la cánula pues no aspiraba, luego siguió y a los siete u ocho minutos del inicio se dio cuenta de la perforación, suspendiendo la aspiración para llamar al hospital de referencia, considerando a su entender que la perforación se produjo por tener Cecilia muy blanda la matriz y que su caso entraba dentro de la estadística. Sin embargo, tiene declarado ante el juzgado de instrucción, que en total estaría aproximadamente veinticinco minutos, hasta que se fue a llamar por teléfono al hospital de referencia, con lo que cobra fuerza a efectos de formar convicción el Tribunal, lo manifestado por Cecilia en el sentido de que la intervención duró mucho más de lo que le habían indicado (unos ocho minutos), que durante la misma tuvo dolores, y, que se quejó de ello al doctor Ignacio , elementos suficientes para poner en alerta a, un profesional de la medicina que realiza habitualmente intervenciones voluntarias de embarazo.

Teniendo en cuenta que Cecilia estaba bajo los efectos de la anestesia, si a pesar de esto, sintió dolores, ello debió obedecer a que después de perforarle el útero el doctor Ignacio , éste siguió manipulando sobre la zona dañada sin advertir que lo que hacía era aumentar el tamaño hasta, los dos centímetros, de lo que inicialmente debió ser un pequeño agujero, que cosido a tiempo hubiera evitado la intervención urgente a que fue sometida en el Hospital General de Castellón.

Los doctores Juan Miguel y Jose Antonio , propuestos como peritos por la defensa de los acusados, por su condición de ginecólogos con muchos años de experiencia, informaron en el acto de la vista (en lo que aquí interesa), que las perforaciones aún tomando todas las precauciones, son posibles en un porcentaje de entre un 0,5 % y un 2 por mil, que la medición de la profundidad del útero nunca es al milímetro, y que no sabrían dar la razón de porqué se produjo una perforación así, caso inhabitual pues a lo largo de su dilatada experiencia como ginecólogos sólo vieron dos casos de las mismas proporciones, admitiendo que ambos han tenido casos de perforación, a pesar de haber observado el protocolo correcto. Ya hemos recogido en el fundamento octavo, que en el caso de culpa médica es doctrina de la Sala Segunda T.S, que para evaluarla se encarece señaladamente que se tengan en consideración las circunstancias de cada caso concreto y el Tribunal desconoce la pauta que siguieron y a que tuvieron que enfrentarse los referidos doctores, pero en cambio, si conocemos los elementos objetivos con los que contó el acusado Ignacio .

Por su parte, Ernesto , Tocoginecólogo de servicio en Hospital General de Castellón cuando llegó Cecilia , declaró que tras realizarle a Cecilia una laparotomía para comprobar el alcance de sus lesiones le operó de urgencia porque el estado de la joven era grave, que vio una perforación de unos dos centímetros con los intestinos fuera, y que pensó que ocurrió porque el doctor Ignacio no se dio cuenta de que había perforado y a pesar de ello siguió aspirando. Ciertamente a dicho testimonio no se le puede equiparar en cuanto a fuerza probatoria a una prueba pericial, pero el hecho de que fuera llamado como testigo y no como perito no impide que el Tribunal pueda ilustrase con su punto de vista sobre la causa de la perforación, pues no se puede ignorar su condición de tocoginecólogo en activo en el Hospital General de Castellón, y porque lo declarado por éste coincidió en lo esencial con lo informado en la vista oral por los Médicos Forenses, quienes ratificaron su dictamen escrito (folios 275,276,277 y 278), realizado en el año 1.993.

El Tribunal valorando en conciencia las pruebas practicadas llega a la convicción de la autoría y participación de los acusados en los delitos que se les imputan.

DÉCIMO.- En la conducta de los acusados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

UNDÉCIMO.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por el acusado. Es por ello que Ignacio deberá indemnizar a Cecilia en 210.000 pts por los días que estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales y, en 10.000.000 de pts por la secuela - esterilidad - que le quedó como consecuencia de las lesiones sufridas durante la interrupción de su embarazo, en 500.000 pts por el perjuicio estético consistente en cicatriz umbilical de 13 cm, y en 250.000 pts por los dolores abdominales esporádicos cantidades de las que responderá como Responsable Civil Subsidiario la Entidad Acuario S.A., por ser la titular del establecimiento donde se llevo a cabo el aborto ilegal, por un empleado de la misma. (art. 120.3 y 4 del Código Penal).

DECIMOSEGUNDO.- La unidad de acción que determina la existencia de un concurso ideal se admite, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, también en los casos en los que el tipo penal convierte varias acciones naturales, en el sentido de manifestaciones individuales de voluntad, en una unidad de valoración jurídico-penal. Ello ocurre en el caso del delito de aborto y en el de lesiones por imprudencia médica grave.

En consecuencia, respecto del acusado Ignacio se deberá aplicar el art. 77 del Código Penal. Dicho precepto establece que "en el caso de que un sólo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones". En el caso enjuiciado las acusaciones interesaron para Ignacio un año de prisión e inhabilitación especial por cuatro años tanto por el delito de aborto como por el de imprudencia grave. La infracción más grave corresponde al delito de aborto (uno a tres años de prisión e inhabilitación especial de uno a seis años). Las reglas citadas del art. 77 no se verán vulneradas imponiendo a este acusado dos años de prisión e inhabilitación especial del art. 145.1 °, por cuatro años. Lo prolongado de la tramitación del procedimiento determina a la Sala a imponer la pena privativa de libertad en su mitad superior, en su grado mínimo.

DECIMOTERCERO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la L.E.Cr., los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas incluidas las de la acusación particular.

VISTOS, además de los citados, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.