Sentencia Penal Nº 31/2005, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 24/2004 de 30 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SECCIÓN TERCERA

SALA DE LO PENAL

ROLLO DE SALA NUM. 24/2004

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 288/2003

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CUATRO.

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional constituida por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio Díaz Delgado, como Presidente, y los Ilmos Sres. Magistrados Don Luis Martínez de Salinas Alonso y Doña Raimunda de Peñafort Lorente Martínez, bajo la Ponencia del Magistrado Sr. Luis Martínez de Salinas Alonso, en virtud de la potestad jurisdiccional

conferida por la soberanía popular, y en nombre del Rey, dicta la siguiente:

SENTENCIA NUM. 31/2005

Madrid, a 30 de junio de 2005.

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha visto en juicio oral y público, la causa dimanante del

Procedimiento Abreviado núm. 288/2003 del Juzgado Central de Instrucción núm. 4, Rollo de Sala de este Tribunal núm.

24/2004, causa seguida por presunto delito de daños terroristas.

Han sido partes en este procedimiento:

Acusadora:

El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo.. Sr. Don Enrique de Juan del Moral, y el Abogado del Estado representado por el

Ilmo. Sr. Don José Luis Albacar, en defensa del Consorcio de Compensación de Seguros.

Acusado:

Esteban , con D.N.I. número NUM000 ; mayor de edad, nacido el 11 de marzo de 1977 en Guernica (Vizcaya); hijo de Javier y de María Jesús; sin antecedentes penales que consten en la causa.

Declarado insolvente. En libertad provisional por esta causa condicionada a la prestación de fianza, por cuantía de seis mil euros y la obligación "apud acta" de comparecer semanalmente. Representado por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas, y defendido por el Letrado D. Kepa Manzisidor Txirapozu.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción número 4 acordó la incoación de Diligencias Previas número 288/2003 , para depurar las responsabilidades penales derivadas de la quema de un turismo, hecho que tuvo lugar el 12 de septiembre de 2003 en Guernica - Lumo(Vizcaya).

Practicada por la Ertzaintza la detención de Esteban , se practicaron las diligencias propias de la causa, transformándose posteriormente las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado 288/03 por Auto de fecha 4 de mayo de 2 004 , acordándose la apertura del Juicio Oral contra el acusado por Auto de fecha 21 de mayo de 2004 .

Practicada la fase intermedia en el Juzgado Central de Instrucción número 4, fue remitida la causa a esta Sección para enjuiciamiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de daños terroristas del artículo 577 , en relación con los artículos 266.1 y 263, y 579.2 del Código Penal .

Interesó para su autor, el acusado Esteban , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal , la pena de tres años de prisión e inhabilitación absoluta por seis años, debiendo indemnizar al propietario del vehículo Gabriel en 4.552 euros.

TERCERO.- El Abogado del Estado, en igual trámite, se mostró de acuerdo con la calificación del Ministerio Fiscal, interesando que se acordara la indemnización a favor del Consorcio de Compensación de Seguros, entidad que había abonado previamente los daños causados al vehículo siniestrado.

CUARTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, interesó su libre absolución.

QUINTO. - En el acto del Juicio Oral se ha practicado la siguiente prueba

1.Declaración del acusado.

2.Testifical:

Ertzaintza con carnet profesional NUM001 .

Ertzaintza con carnet profesional NUM002 .

Ertzaintza con carnet profesional NUM003 ,

Instructor del atestado.

Ertzaintza con carnet profesional NUM004 .

Testifical de la defensa:

Armando .

Luis Angel .

3.Pericial.

Agente de la Policía Científica de la Policía Autónoma Vasca con el siguiente número de carnet profesional: NUM005 .

Practicada la prueba en el acto del Juicio Oral, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

PRIMERO. - Sobre las 7 horas de la mañana del día 12 de septiembre de 2003, el acusado Esteban , teniendo su cara tapada por una capucha, se acercó al vehículo Wolkswagen Golf, matrícula GA-....-GF , que se encontraba estacionado en la calle a la altura del número 5 de la calle Adolfo Urioste de la localidad de Guernica. El acusado llevaba una garrafa en la mano, cuyo contenido derramó sobre el vehículo, prendiéndolo fuego a continuación.

El vehículo era propiedad del Presidente de la Comisión del Ayuntamiento de la localidad de Muxica por el P.N.V., y los hechos se cometieron como represalia por la actuación de dicho Partido en relación con el mundo abertzale. Así, el hecho fue reivindicado en el diario Gara de fecha 15 de septiembre de 2003 por un comunicante anónimo, quien manifestó que llevó a cabo la acción para "denunciar la actitud represiva del P.N.V. y de la Ertzaintza. El P.N.V. amparándose siempre en las leyes españolas, es el que actualmente detiene, tortura, y encarcela". "Así mismo han robado los puestos institucionales a la izquierda abertzale, y no vamos a seguir permitiendo que machaquen nuestras ilusiones como pueblo".

A continuación Esteban huyó hacía la zona de la estación, y a unos 60 metros tiró la capucha que llevaba en el interior de un contenedor de color amarillo destinado a la recogida de vidrio.

Los daños ocasionados en el vehículo han sido tasados en 4.552 euros y fueron abonados por el Consorcio de Compensación de Seguros al propietario del vehículo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de daños terroristas previstos en el artículo 577 en relación con el artículo 266.1 del Código Penal , precepto que castiga la comisión de los daños previstos en el artículo 263 , mediante incendio, o provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva. A su vez, el artículo 263 castiga al que cause daños en propiedad ajena si el daño excediera de 400 euros.

La finalidad que está prevista en el artículo 577 ha quedado constatada en Autos y consta en el relato de Hechos Probados, pues es clara la intencionalidad del autor de los mismos, en vista de sus propias declaraciones, así como también del comunicado anónimo que se recibió en el diario Gara.

SEGUNDO.- Prueba de cargo.

La prueba practicada en el acto del juicio ha consistido fundamentalmente en el análisis pericial de muestras de ADN. La serie de incidencias acaecidas en torno a esta prueba pericial es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Así, miembros de la Ertzaintza procedieron a la detención del acusado una vez que comprobaron que el ADN que se encontraba en la capucha recogida en el interior de un contenedor de cristal, coincidía con el ADN que se encontraba en un pañuelo de papel de color rosa que fue utilizado para sonarse la nariz por el acusado, y recogido por el Ertzaintza con carnet profesional NUM004 , sin previa autorización judicial. En efecto, dicho Ertzaintza declaró en el acto del juicio oral que se le ordenó seguir al acusado para recoger alguna muestra. Cuando observó que tiraba un pañuelo de papel, concretamente en el seguimiento realizado el 9 de enero del año 2004, recogió el pañuelo y posteriormente se procedió al análisis del ADN de la muestra obtenida en dicho pañuelo; al coincidir con el ADN de la capucha, fue cuando se practicó su detención.

Con arreglo a la última doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dictada en materia de toma de muestras, (Sentencia 501/2005 ), nuestro alto Tribunal señala, en interpretación del artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que es necesario el control judicial en la obtención de la muestra, lo que no se ha cumplido en el presente caso, por lo que dicha prueba pericial no puede tomarse en cuenta como prueba plena capaz de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Pero es que en el presente caso han sucedido otras incidencias. Así, cuando el detenido es presentado ante el Juez Central de Instrucción, éste le recibe declaración el 29 de enero de 2004 . En aquella ocasión el detenido negó su participación en los hechos, pero especificó a preguntas de su Señoría "que no tiene inconveniente en que se le cojan muestras para determinar su perfil genético".

El médico forense tomó un mechón de pelos del detenido, mechón que fue remitido al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis. El resultado del análisis no fue concluyente en orden a la determinación del ADN del detenido, porque a los pelos les faltaba la raíz. Así, fueron citadas al acto del Juicio Oral las Peritos, Dña. Juana y Dña. Marina , Facultativas del Departamento de Madrid, Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, quienes ratificaron el informe obrante en autos a los folios 187 y siguientes. Del contenido de ese informe se desprende que los cabellos de referencia son cabellos cortados sin raíz, y no sirven para obtener el ADN nuclear.

A continuación el Juzgado Central de Instrucción realiza dos actuaciones distintas En primer lugar, atendiendo la indicación del Instituto Nacional de Toxicología, remite un exhorto al domicilio del imputado al objeto de que permita la extracción de 5 centímetros cúbicos de sangre y permita también se le tome una muestra de saliva. Hecho el requerimiento, el acusado se negó a dar más muestras de ADN. Pero también el Juzgado Central de Instrucción remitió el resto de los pelos que tenía a su disposición, que habían sido obtenidos con el consentimiento del interesado, al Instituto de Toxicología. Este organismo, esta vez en informe de fecha 16 de marzo de 2004, que obra en folios 200 a 203 de las actuaciones, realizó un nuevo análisis, extrayendo ya en esta segunda ocasión el ADN de la muestra de los citados pelos, ADN que es coincidente con el ADN obtenido en el pelo encontrado en la capucha que el acusado tiró en un contenedor para vidrio en las proximidades de los hechos.

En este sentido, ha de hacerse referencia a la testifical practicada en el acto del juicio oral por el agente de la Ertzaintza NUM001 , quien declaró que le informaron de que un vehículo había sido incendiado. Como estaba de servicio haciendo los atestados fue al lugar. Un testigo le manifestó que el autor de los hechos había huido hacia la zona de la estación de tren. Rastreada la zona, y en un contenedor para vidrio encontraron una capucha que fue recogida, referenciada y fotografiada. Se trataba de un trozo de manga negro con dos agujeros.

El Ertzaintza NUM002 declaró en igual sentido en el acto del juicio oral, manifestando que inspeccionada la zona hasta que llegaron a unos 50 ó 60 metros del coche quemado en una zona en la que había tres contenedores de reciclaje. En el contenedor amarillo vieron un trozo de tela obscura sobre los plásticos, sin llegar a cogerla la retiraron y se la entregaron al equipo de atestados.

En el acto del juicio oral, declaró el Ertzaintza con carnet profesional NUM005 , miembro del cuerpo de Policía Científica de la Ertzaintza, quien declaró que vieron restos biológicos en la prenda, en concreto alrededor de lo que podría ser la boca, y de un pelo que obtuvieron sacaron el ADN, ADN que sirvió posteriormente para el intento de comprobación de la coincidencia del ADN obtenido del pañuelo de papel rosa.

Como se dice, en un primer análisis no fue posible realizar el ADN de la muestra del pelo tomado con consentimiento del interesado. Pero el Juez de Instrucción una vez recibido ese análisis negativo, remitió nuevamente una remesa de pelos al Instituto Nacional de Toxicología, y en esta ocasión se realizó un segundo informe, en el que claramente se llega a la conclusión de que el pelo detectado en la manga corta de la camiseta negra coincidía con el ADN de un pelo obtenido con consentimiento del interesado. Se trata ésta, por consiguiente de una prueba plena de identificación del autor de los hechos.

Nos encontramos, por consiguiente, conque la Ertzaintza procedió a la detención con un análisis de muestras de ADN que con arreglo a criterios jurisprudenciales no tiene el valor de prueba plena, pero no significa que pueda negársele valor de diligencia de investigación, de tal forma que la obtención de esa muestra en las circunstancias en las que se realizó válidamente pudo servir de base para la identificación y detención del acusado; pero desde luego no puede constituir prueba plena capaz de desvirtuar el Derecho a la presunción de inocencia del acusado.

No puede decirse lo mismo, sin embargo, de la pericial practicada con los pelos del detenido obtenidos con su consentimiento; a este respecto ha de entenderse aplicable la doctrina del Tribunal Supremo a la recogida de muestra de ADN obtenida en el pañuelo de papel rosa, pero no a la recogida en la inspección ocular que realiza el Ertzaintza en el lugar de los hechos, pues entre ambas hay una diferencia esencial, y es que en la primera prueba podría apreciarse una especie de prospección indiscriminada, mientras que la segunda tiene lugar en el transcurso de las diligencias de investigación propias de la policía judicial, de conformidad con el artículo 770.3° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ahora bien, una última dificultad, en la presente causa, se encuentra en el hecho de que las Peritos que realizaron el segundo análisis de ADN mencionado, Doña Elvira y Doña Flora , no comparecieron en el acto del juicio oral al no ser propuestas por el Ministerio Fiscal. No obstante, su informe no ha sido contradicho ni impugnado por la defensa del acusado en ningún momento, ni durante la instrucción, ni en la calificación, ni siquiera tampoco en el acto del juicio oral, a lo largo de su desarrollo o en el propio informe. Partiendo de esta base, y al no haber sido impugnado el contenido de dicho informe, el Tribunal llega a la convicción de que puede aplicarse constante doctrina jurisprudencial dando validez al informe pericial no impugnado expresamente, aún cuando los peritos no hubieran ratificado su contenido, tratándose de un informe que se encuentra unido en la propia instrucción, y que tiene el carácter de prueba documental Desde este punto de vista, el Tribunal llega a la conclusión que se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- Penalidad.

El artículo 266 del Código Penal establece pena de prisión de uno a tres años, señalando el artículo 577 que cuando el hecho se realice por quien no pertenece a banda armada, organización o grupo terrorista, pero actúe con la finalidad de alterar el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, o la intención de contribuir a esos fines, atemorizando a los habitantes de una población o los miembros de un colectivo, como es el caso de autos, la pena se impondrá en su mitad superior.

Debe tenerse en cuenta a este respecto que concurre la agravante de disfraz, por lo que la pena interesada por el Ministerio Fiscal de tres años de prisión es absolutamente aplicable al presente caso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 579.2 debe aplicarse también la pena de inhabilitación absoluta por el tiempo mínimo señalado en dicho precepto, es decir, seis años.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados En consecuencia, el culpable del delito de daños terroristas, deberá indemnizar al propietario del vehículo GA-....-GF con 4.552 euros que, al haber sido abonados por el Consorcio de Compensación de Seguros, deben ser percibidos por dicha entidad.

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por el Ministerio de la Ley a todo responsable de un delito o falta, por virtud del artículo 123 del Código Penal .

En su virtud, y vistos los artículos citados, el Tribunal acuerda el siguiente

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Esteban como autor de un delito de daños terroristas, ya calificado, concurriendo la agravante de disfraz, a la PENA de TRES AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD e inhabilitación absoluta durante seis años, y al abono de las costas del presente juicio.

Asimismo, deberá indemnizar al Consorcio de Compensación de Seguros con 4.552 euros por los daños causados en el vehículo GA-....-GF .

Publíquese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes personadas con indicación de que contra ella puede interponerse recurso de casación por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos

AUDIENCIA NACIONAL

SECCIÓN TERCERA

SALA DE LO PENAL

ROLLO DE SALA NUM. 24/2004 .

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 288/2003.

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NUM. 4.

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 5 de julio de 2005.

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Luis Martínez de Salinas Alonso, de todo lo cual doy fe.