Sentencia Penal Nº 31/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 17/2007 de 02 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00031/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

CAUSA PENAL

ROLLO NÚM. : 17/07 CR

Organo de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE PONTEVEDRA

Procedimiento origen: P. ABREVIADO

Número: 39/07

LA SECCION SEGUNDA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

DON JOSÉ JUAN BARREIRO PRADO, Presidente, Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA y Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA, Magistrados, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 31

PONTEVEDRA, dos de Octubre de dos mil siete

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa

instruida con el número 17/07, procedente del JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PONTEVEDRA, y

seguida por el trámite del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por el delito Contra la Salud Pública -

Tráfico de Drogas, contra Arturo , con DNI núm. NUM000 , nacido el día

27/02/1970, hijo/a de Jose y de Rosario, con domicilio en C/ BARRIO000 nº NUM001 de Tui, con

antecedentes penales, sin que conste la solvencia, en situación de libertad provisional por esta

causa, estando representado por el procurador JAVIER ALMON CERDEIRA y defendido por el

letrado ALFREDO RODRIGUEZ VARELA, y contra Claudia con D.N.I.

núm. NUM002 , nacido el día 06/02/1981, hijo de Francisco y de Isolina, con domicilio en C/

BARRIO000 nº NUM001 de Tui, sin antecedentes penales, sin que conste la solvencia, en situación de

libertad provisional por esta causa, estando representada por el procurador JAVIER ALMON

CERDEIRA y defendido por el Letrado ALFREDO RODRIGUEZ VARELA. Siendo parte acusadora el

MINISTERIO FISCAL en representación del cual intervino Dª CARMEN NOVO y como Ponente Dª

ROSARIO CIMADEVILA CEA, por quién se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó su versión de los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño para la salud previsto y penado en el artículo 368 Código Penal .

SEGUNDO: La defensa de dichos procesados, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la absolución de los procesados.

Hechos

UNICO: Sobre las 00,05 horas del día 9-08-2006 los acusados Arturo , mayor de edad, provisto de DNI número NUM000 , ejecutoriamente condenado por Sentencia de 13-02-2003 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra a la pena de tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas y Claudia , mayor de edad, provista de DNI número NUM002 , sin antecedentes penales, se dirigieron, en el vehículo BMW 320D con matrícula .... XNY , al poblado denominado "O Bao de Arriva" en la ciudad de Pontevedra; lugar donde es habitual la venta y consumo de sustancias estupefacientes.

Cuando abandonaban dicho lugar a velocidad, fueron interceptados por funcionarios del cuerpo nacional de policía que patrullaban la zona, ocupándoles en una bandolera que portaban una bolsa con sustancia, la cual debidamente analizada por técnico de la dependencia provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, resultó ser cocaína en cantidad de 206,100 gramos y riqueza del 40,80% con un valor de mercado de 9.684,75 euros y en el interior de una cartera-billetera, 1,504 gramos de la misma sustancia estupefaciente con una riqueza de 45,28%, con un valor en el mercado de 78,39 euros y la cantidad de 50,93 euros; suma que fue intervenida junto con otros 15 euros que portaba Javier en el bolsillo de su pantalón.

La sustancia estupefaciente intervenida pertenecía a los acusados y estaba destinada a su venta a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- El hallazgo de la sustancia estupefaciente en las cantidades referidas y con la riqueza que se recoge en los hechos probados, no ha sido controvertido. Los acusados admiten que la portaban y que la habían adquirido momentos antes en la zona de O Bao de Arriba, aunque alegan que no estaba destinada a su distribución ilícita, sino que respondía al encargo de un grupo de amigos para el autoconsumo de cada uno que habían puesto dinero para su compra. La cantidad y grado de pureza ha quedado acreditada por el resultado de los análisis practicados por el organismo competente; ratificados en el juicio oral por la perito Da. María Purificación .

Acreditado pues el hecho objetivo e indiscutible de la tenencia o posesión de la droga por los acusados que la portaban en el interior de una "bandolera" en el vehículo, conocedores ambos de tal circunstancia y partícipes en su adquisición, el debate se ha centrado en el plenario en el elemento intencional o subjetivo; esto es, en si dicha sustancia estaba o no destinada a su tráfico ilícito, o si por el contrario, era como alegan los acusados sustancia perteneciente a otras personas que previamente le habían dado el dinero para su adquisición con fines de autoconsumo de cada comprador, en las fiestas de la localidad de La Guardia.

Como tiene dicho el Tribunal Supremo, así SSTS de 29-04-2005 Rec. 827/04 , el propósito o ánimo de tráfico es .

Continúa diciendo la sentencia citada que:

Pues bien, en el caso que nos ocupa, partiendo del dato acreditado de la posesión de la cocaína por ambos acusados, la cantidad poseída de 206,100 gr con una riqueza del 40,80% supone reducida a pureza del cien por cien, 84,08 gr de cocaína pura y la de 1,504 gr con una riqueza del 45,528% supone 0, 68 gr de cocaína pura; en total 84,76 grs. de cocaína pura. Esta cantidad supera con amplitud el módulo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando como de posible destino al autoconsumo, que es la provisión para cinco días de la cantidad media destinada al consumo diario, ascendente ésta a 1,5 grs. distribuidos en varias tomas; como se señala, entre otras, en STS de 15.12.95; 21.11.2000; 25.2.2003 , y en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001 .

Excede con mucho aquél módulo aunque se considerara el consumo de ambos acusados que rondaría, según el criterio jurisprudencial los 15 gramos de acopio para el consumo de los dos (7,5 gr para cada uno, resultado de multiplicar la dosis media diaria 1,5 por 5 días de previsión); incluso supera una dosis de 5 gr diarios puros, para los dos y 7 días de previsión; dosis ésta situada muy por encima de lo que los acusados afirmaron consumir.

Conjuntamente con la cantidad de cocaína referida, en prueba de su predestinación al tráfico ilícito por parte de los acusados han de añadirse los siguientes indicios: 1.- El acusado Arturo alegó en cuanto a su condición de consumidor que consumía todos los días unos dos gramos de cocaína, según tuviera dinero o no; la acusada Claudia , que ella no era consumidora, aunque pensaba consumir aquellos días de fiesta. Ninguna prueba fue practicada siquiera para acreditar ese consumo afirmado por los acusados lo cual refuerza la conclusión de que tal cantidad no iba destinada al autoconsumo y desde luego no en su totalidad. 2.- La capacidad económica de los acusados resultaba insuficiente para la compra de tal cantidad con fines de autoconsumo, así lo vino a reconocer el acusado al manifestar que trabajaba en una empresa de Granito y el sueldo no le llegaba para un consumo de 2 gr diarios, que a veces hacía "changas" los sábados para obtener un dinero extra o le pedía dinero a su madre. 3.- La cocaína intervenida en una bolsa en cantidad de 206,100 gr no tenía ningún adulterante ni diluyente de los que habitualmente se utilizan en la venta al consumidor (informe perito Sra. María Purificación ).

El debate del plenario se centró en tratar de rebatir tales indicios mediante la alegación por los acusados de que era para un "consumo compartido" de un grupo de amigos, con motivo de la fiesta del Vino de la Guardia, en los términos anteriormente referidos.

En apoyo de su versión propusieron y declararon como testigos en el juicio oral, sus amigos, D. Ángel Daniel , Da. Estefanía , D. Joaquín , D. Luis Angel , D. Cristobal , D. Rafael y D. Agustín , renunciando luego la defensa a las declaraciones de los restantes testigos propuestos por ella.

Todos los referidos testigos declararon que formaban parte del grupo de personas que se habían puesto de acuerdo para adquirir cocaína con el fin de consumirla durante las fiestas de la localidad, que son amigos del acusado, que cada uno puso el dinero que pudo, -entre 100 y 200 euros- y que a cada uno le sería entregada la cocaína correspondiente a lo que había pagado; que, a Rafael , en compensación le fue encomendado ir a comprar la cocaína con el dinero de todos porque él no tenía dinero y no puso nada; que el encargado de recoger el dinero de todos los del grupo, fue un tal "Pepe" al que conocían de otros años que habían hecho lo mismo, pero no era amigo ni muy conocido de ninguno, sí del acusado.

Fuera de lo expuesto ya ninguna coincidencia más existe entre las manifestaciones de los testigos y sí múltiples y relevantes contradicciones, cuando debieron responder acerca de circunstancias más concretas del alegado "consumo compartido".

Así: 1.- No existió ni concreción ni coincidencia sobre el número de personas que constituían la totalidad del grupo; la indefinición abarca desde veinte hasta treinta o treinta y pico personas. 2.- No existe coincidencia acerca de si en una reunión previa, supuestamente en el bar As de Copas de La Guardia, de la totalidad del grupo habían acordado comprar la cocaína y en ella cada uno habría puesto su dinero. Afirman esto los testigos Joaquín , Luis Angel y Agustín . Los dos primeros, afirman además, sin género de dudas, que en esa reunión estaba también Ángel Daniel y Luis Angel que estaba también Estefanía ; pero curiosamente, tanto Ángel Daniel como Estefanía , sostuvieron en abierta contradicción con ellos, que habían dado su respectivo dinero al tal Pepe en la calle y no estuvieron en ninguna reunión previa. Por otra parte el testigo Rafael y el propio acusado, afirmaron, también en contradicción con Joaquín , Luis Angel y Agustín , que en esa reunión previa, no estuvo todo el grupo, cifrando el primero en cinco o seis los que se habían reunido en el citado bar y que no vio que estuviera Ángel Daniel ni Estefanía y el acusado en que en la reunión estuvieron unas diez o quince personas. 3.- No existe coincidencia acerca de donde se iba a repartir la sustancia estupefaciente a cada cual, ni de cuando tendría lugar ese reparto. Así, unos dijeron que habían quedado esa misma noche- la del día en que tuvo lugar la detención de los acusados- en el mismo local donde ese mismo día, con anterioridad, se habían reunido en el denominado "As de copas" ( Joaquín ); otros habiendo afirmado primeramente esto, a continuación le entraron las dudas o no recordaban si quedaran de reunirse para recibir la droga, en dicho bar o en la fiesta en el "Monte" ( Luis Angel y Cristobal ) y alguno dijo que no habían quedado en reunirse, sino que "Pepe" les llamaría al móvil para hacerles la entrega de la droga ( Agustín ) ; 4.- No existe coincidencia acerca de cómo y quien haría el reparto. Todos sostuvieron que a cada cual se le entregaría la cantidad de cocaína correspondiente al dinero que había dado, pero mientras unos afirmaron que "Pepe", que fue el que recogió el dinero de todos no anotaba cuanto dinero puso cada cual, otros dicen que creen que sí lo anotaba. Unos que la droga se repartiría entre todos, más o menos "a ojo", según lo que cada uno había puesto, otros no supieron precisar como se iba a hacer, incluso uno de los testigos afirmó que en otra ocasión que habían hecho lo mismo, la droga ya venía dividida. 5.- No existe coincidencia alguna acerca de la parte que cada uno estima le correspondía en relación con el dinero abonado; así, mientras Agustín dice que por 180 euros que había puesto, cree le correspondían 5 gr, Rafael que dijo haber puesto 200 euros esperaba percibir 10 gramos de cocaína y Luis Angel que dijo haber puesto 250 e esperaba percibir 4 gr del cocaína. 6.- Nadie supo dar razón de los datos de identidad de quien, -el tal Pepe-, se habría encargado de "organizar la juerga", a quien todos los compradores dieron "confiadamente su dinero" sin conocerle apenas, quien atribuyó al acusado la tarea de ir a adquirir la droga con el dinero de todos y para algunos, quien creían que iba a repartirla luego.

Dijo en informe la defensa que "Pepe" podía ser alguno de los testigos que aun quedaban por declarar y a cuyo testimonio, por cierto, renunció. Seguramente se le escapó que por manifestaciones tanto de los acusados como de todos los testigos de descargo, "Pepe" residía en Levante -supuestamente Valencia- y no en La Guardia como los testigos renunciados.

En definitiva, la Sala, en la inmediación de la práctica de dichos testimonios, tuvo la percepción de esenciales contradicciones entre ellos; de vaguedad cuando se les pidió concreción de circunstancias relevantes acerca del cuando, quien y como se repartiría la droga; de ambigüedad en cuanto a justificar porqué entregaron su dinero a alguien que ni siquiera conocían y cuya identidad ni deben conocer ahora, dado que su testimonio no fue propuesto a esta Sala, pese a su omnipresente intervención en la organización para la adquisición y reparto de la sustancia.

Los referidos testimonios por todo lo expuesto, no merecen credibilidad para acreditar la versión exculpatoria que alegaron los acusados, por lo que en nada desvirtúan los racionales indicios - ya analizados- de que la sustancia ocupada a aquellos estaba predestinada a su tráfico ilícito. La Sala estima procedente además la deducción de testimonio de particulares, juicio oral y Sentencia, y su remisión al Juzgado de Instrucción Decano de los de Pontevedra, a los efectos de depurar si los referidos testigos pudieron incurrir en delito de falso testimonio del artículo 458 del CP .

Además, aunque hubiera quedado acreditada tal versión de la defensa,- lo que se plantea como una simple hipótesis por lo ya dicho- no satisface en absoluto las condiciones que la doctrina jurisprudencial exige para poder considerarla como un "consumo compartido" atípico. (Sobre tales condiciones, por todas STS 29-04-2005 Rec. 827/04 ).

Según informe pericial de valoración de la droga intervenida,( folios 66 y 67) ratificado en plenario por el funcionario de policía que lo emitió, asciende a 9763,14 euros.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del CP , en la modalidad de posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, cocaína, preordenada a su tráfico ilícito. Son responsables en concepto de autores del artículo 28 del CP por su participación material y directa en la comisión de los hechos, los acusados Arturo y Claudia .

No concurren respecto a Claudia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre respecto a Arturo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el número 8 del artículo 22 del CP, al haber sido condenado por la Sección 1 de esta misma Audiencia en sentencia de 13-02-2003 a tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas.

TERCERO.- Procede, atendidas la naturaleza y circunstancias de los hechos, la agravante de reincidencia respecto a Arturo y la ausencia de circunstancias modificativas para Claudia , imponerles, conforme al artículo 66 del CP las siguientes penas:

A Arturo la pena de prisión de SEIS AÑOS ( límite mínimo de la mitad superior art. 66.3 ) con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del duplo del valor de la droga intervenida, 19.526,28 euros.

A Claudia , la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto del valor de la droga intervenida 9763, 14 euros.

El dinero intervenido a los acusados queda afecto al pago de las referidas responsabilidades pecuniarias. Respecto a los demás efectos intervenidos (teléfonos móviles y vehículo), en depósito judicialmente acordado por auto de 16-08-2006 , no habiéndose interesado por la acusación el decomiso, devuélvanse a sus legítimos propietarios.

El impago de las multas impuestas dará lugar a la responsabilidad personal que proceda conforme al artículo 53 del CP .

CUARTO.- Se imponen a los condenados por mitad las costas del proceso. (artículo 123 CP ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a D. Arturo como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN CON SU ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y AL PAGO DE UNA MULTA DE 19.526,28 EUROS.

Condenamos a Da. Claudia , como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN CON SU ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y AL PAGO DE UNA MULTA DE 9763, 14 EUROS.

El impago de las multas impuestas dará lugar a la responsabilidad personal que proceda conforme al artículo 53 del CP .

Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida. Dése a los efectos intervenidos el destino dispuesto en el tercero de los fundamentos de derecho.

Abónese a los condenados el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa.

Imponemos a los condenados el pago por mitad de las costas del proceso.

Dedúzcase testimonio de particulares, juicio oral y Sentencia, y remítase al Juzgado de Instrucción Decano de los de Pontevedra, a los efectos de depurar si los testigos, Ángel Daniel , Estefanía , Joaquín , Luis Angel , Cristobal , Rafael y Agustín pudieran haber incurrido en delito del artículo 458 del CP .

Notifíquese la presente resolución al/los procesado/s personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.