Sentencia Penal Nº 31/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 66/2007 de 28 de Febrero de 2008

Encabezamiento

ROLLO PO Nº 66 /2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 24 DE MADRID

PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 14/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

D.ª MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

SENTENCIA Nº 31/08

En Madrid, a 28 de Febrero de 2008.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 56/06 procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Emilia , nacida el día 25 de marzo de 1980, hija de José y de Purificación, con DNI nº NUM000 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de abril de 2007, y contra Ignacio , nacido en Baiona (Pontevedra) el día 21 de Julio de 1979, hijo de José Manuel y María Isabel, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de Abril de 2007, salvo ulterior comprobación.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, presentado por la Ilma. Sra. Doña Miriam Navarrete Rosales y dichos procesados , Emilia , representada por la procuradora doña Mercedes Pérez García y defendida por el letrado D. Ricardo Lito Martínez Barros, Ignacio , representado por la Procuradora doña Mercedes Pérez García y defendida por la Letrada Doña Mª Carmen González Pinilla.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio fiscal, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como , constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el artículo 368 inciso primero, del Código Penal , en relación con el art. 369.6º del Código Penal , y reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los procesados, Emilia y Ignacio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena: de 12 años de prisión y multa de 700.000 euros, inhabilitación absoluta , comiso de la droga y costas.

SEGUNDO.- La defensa de la procesada , Emilia , en igual trámite mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, interesando su libre absolución, y alternativamente, que se aplique la atenuante analógica del artículo 21.1 y 20.2 , de anomalía o alteración psiquica, atenuante de estado de necesidad del art. 21.1 y art. 20.5 , miedo insuperable del artículo 21.1 y 20.6, todos del C. Penal , interesando la pena de cuatro años de prisión, multa y accesorias.

TERCERO.- La defensa de Ignacio , en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, interesando su libre absolución y, alternativamente consideró que el procesado sería cómplice del delito del artículo 368 del Código Penal , interesando la aplicación del error invencible o vencible del art. 14.3 , atenuante de colaboración con la justicia del artículo 21.4 y 5 solicitando la pena de 18 meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368. inciso 1º y 369.6º ambos del Código Penal , al haberse acreditado el transporte de cocaína, en cada una de las maletas que facturaron los procesados, sustancia de las que causan grave daños a la salud (STS 12-07-1990,11-01-1997 y 24-07-2000 ). Debiendo considerarse como de notoria importancia a los efectos agravatorios del artículo 369.6 del Código Penal, dado que se trata de 3131,25 grs de cocaína pura que rebasa en exceso los 750 gramos de cocaína base en que el Tribunal Supremo estableció el límite de la agravación (S.T.S 6-11-2001, 12-12-2001 y 15-02-2002 ).

Indudablemente, dicha sustancia estupefaciente estaba destinada para su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida y de las circunstancias que concurrieron en su transporte. La acción se incardina dentro de las conductas descritas en el tipo penal, tendentes al favorecimiento, de las conductas descritas en el tipo penal, tendentes al favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas . Por eso la doctrina del Tribunal Supremo (S:TS 26-03-1997 y 21-06-1990, entre otras) señala la dificultad de apreciación de formas perfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, por tratarse de un delito de peligro abstracto y de mera actividad, cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

La concurrencia de los requisitos antedichos, que configuran la infracción han quedado acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con especial relevancia la testifical de los agentes de la Guardia Civil que se intervinieron en el control de los equipajes y relataron que cada uno de los procesados llevaba su maleta y la etiqueta de facturación coincidía con la adherida a los billetes, y cada maleta llevaba un doble fondo con cocaína, y por las declaraciones de los procesados que analizaremos posteriormente.

El informe pericial realizado por la Agencia Española de Medicamentos (folios 48 y 49) acredita la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida dado que ha sido admitido por la defensa de los procesados y tiene plena fuerza probatoria, como reconocen las S.T.S 10-06-1999; 18-07-1998, 25-02-2002 y 5-02-2003 ).

SEGUNDO.- Del expresado delito son autores ambos procesados, Emilia , y Ignacio por su participación material y directa en su ejecución, conforme del artículo 28.1 del Código penal participación acreditada por las pruebas practicadas.

Respecto a Emilia no ofrece ninguna duda pues en sus declaraciones en la fase de instrucción y el acto del juicio oral reconoció que el objeto del viaje a Banjul (Gambia) era para traer cocaína.

En efecto, Emilia declaró en el juzgado de instrucción, asistida de la letrado, que un chico negro de Puerto del Rosario les prometió que les daba 5000 euros a ella y a su primo, Ignacio , 4000 euros, si traían cocaína cada uno. Este individuo les compró los billetes de ida y vuelta para el hotel de Gambia y les dejó 1000 euros en efectivo. En Gambia, otra persona les llamó por el móvil para ponerse en contacto y entregarles las maletas preparadas en las que ella y su primo metieron la ropa, añadiendo que efectuó el viaje por dificultades económicas y por el miedo que tenía a las represalias que podían ocasionarle si se negaba a traer la droga.

En el acto del juicio también reconoció que efectuó el viaje para transportar cocaína porque una persona le prometió darle el dinero para realizar el encargo. Por consiguiente es clara la participación de dicha procesada en los hechos que le acusa el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la participación del procesado, Ignacio , es preciso subrayar que por su defensa se cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo del tipo alegando, por la vía del error previsto en el artículo 14.3 del Código Penal ., que desconocía el contenido de la maleta.

Es preciso aclarar que el artículo 14 del Código Penal describe en su número 1 y 2 , el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo, (art. 14.1 ) y, a su vez, vencible o invencible o sobre circunstancias del tipo , que lo cualifiquen o agraven ( art. 14-2º ) y en el artíulo 14.3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta.

La jurisprudencia , después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano intimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su nueva alegación , sino que deberá probarse, tanto su existencia como su carácter invencible (S:T:S 28-03-1994 y 7-07-1997 ), afirma reiteradamente que no cabe invocar tales errores en infracciones de carácter natural o elemental cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada (S.T.S 18-11-1991 y 11-10-1996 ).

En esta línea, se considera que no puede apreciarse la existencia del error por ser patente que ninguna persona normal puede pensar que es ilícito transportar y pasar cocaína por la aduana ni cuando la ilicitud resulta evidente por cualquier persona aún sin conocimientos jurídicos elementales.

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico , bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad (STS 11-03-1996 y 29-09-1997 ), insistiéndose en que existe suficiente conciencia de la antijuricidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar (STS 3-12-2005 ). En este caso, es evidente, que en el estado actual de la sociedad en que vivimos y de los medios de comunicación no se puede sostener que una persona como el procesado, de 27 años de edad, que ha desempeñado trabajos de camarero, ignorase que transportar cocaína no era una conducta delictiva, por tanto no se puede apreciar la existencia del error descrito en el artículo 14.3 del C. Penal . alegado pro su defensa.

En cuanto al error de tipo o ignorancia de que en el interior de la maleta se ocultase la cocaína y que el objeto del viaje a Gambia no era otro que transportar cocaína, no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante datos que lo contengan y evidencien, sin que en ningún modo sea bastante para estimarlo las interesadas declaraciones del procesado.

En este caso, Ignacio , manifestó en el juzgado de instrucción asistido de letrado, que vivía en Fuerteventura , su prima, Emilia y su novio le comentaron de hacer un viaje a Zambia sin decirle que era para coger droga, Emilia le comentó que un señor al que no conoce les ofreció hacer un viaje a Zambia pagándole a él y a su prima el viaje de ida y vuelta a cambio de que cuando volviesen a Fuerteventura le daría 4000 euros por traer una maleta que le darían en Zambia, sin saber lo que había en ella, aunque sospechaba que no fuera algo bueno, pero no creyó que fuera droga, el hotel lo pagó la persona que contacto con Emilia , ambos están en paro; el necesitaba el dinero para pagar el alquiler de 600 euros de su casa en Fuerteventura y para comer. Su prima le contó que este señor se dedicaba a traer droga desde Zambia. La droga tenían que llevarla a Fuerteventura donde se la tenían que entregar a quien dijera su prima pues era ella quien se tenía que llevar las maletas. En la declaración indagatoria relató que no sabía nada respecto de la droga, fue invitado pro Emilia para irse de vacaciones con ella, no tuvo conocimiento de la droga hasta que fue detenido.

En el acto del juicio, el procesado declaró que permanecieron cuatro días en Gambia, desconocía quien les pagó el transporte y la estancia, el llevaba como equipaje una maleta que tenía un doble fondo, sin embargo él no introdujo la cocaína en el doble fondo, introdujo sus efectos personales y no le extrañó el doble fondo de la maleta, No le iban a pagar dinero por transportar la droga. Su prima cuando abren la maleta y descubren los doble fondos en Barajas, le pide perdón. Su prima le dijo que le había salido un trabajo, que si le acompañaba cuando su jefe le pagase, le daría un dinero para el alquiler. Su prima conoció que la deuda eran 3000 euros y le ofreció 4000 euros como préstamo.

No sabe porque hizo ante el juez la declaración que hizo.

Por su parte, la procesada, Emilia , en su declaración ampliatoria en el juzgado de instrucción con fecha 30-06-2007 , también relató al respecto que engañó a su primo Ignacio diciéndole que le había salido un trabajo en Gambia y que le pagaban todos los trabajos y los del acompañante, aceptando éste porque estaba en paro.

Solo le dijo a su primo que traían droga cuando les detuvo la policía en el aeropuerto de Barajas. En el acto del juicio, también relato que en ningún momento le explicó a su primo que iban a traer droga ni nada por el estilo, hizo este viaje porque tenía deudas y quería casarse.

TERCERO.- La jurisprudencia ha destacado la dificultad que implica determinar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo por pertenecer a la conciencia intima del sujeto. Lo cierto es que los datos obrantes en la causa nos aportan una pluralidad de indicios concomitantes y relacionados con el hecho delictivo que nos permiten inferir, razonablemente, la concurrencia de dicho elemento en la conducta del procesado .

Es preciso destacar, en primer lugar, que ambos procesados han cambiado su versión de los hechos con respecto a sus manifestaciones en el juzgado de guardia para acomodarla a la versión de la defensa del procesado de sostener que este fue engañado y no conocía que el objeto del viaje no era otro que traer cocaína en la maleta.

Pues bien, no se puede pasar por alto que, aunque los procesados no están obligados a decir la verdad de lo ocurrido, sin embargo, su versión debe ser valorada a fin de otorgarle o no credibilidad, pues es un dato que se debe tener en cuenta para determinar si conocían o no el contenido de la maleta.

Así, es preciso subrayar que ninguno de los procesados ha dado explicación alguna de los motivos por los que han modificado sus declaraciones iniciales en la que la procesada, Emilia , declaró que un individuo les prometió que le daba a ella 5000 euros y a su primo 4000 euros si cada uno traía cocaína desde Gambia, añadiendo que en Gambia otro individuo se puso en contacto para entregarles las maletas preparadas en las que ella y su primo metieron la ropa.

Por su parte el procesado, también reconoció que a cambio de 4000 euros sospechaba que no fuera algo bueno, pero no creyó que fuera droga.

La versión exculpatoria que ofrece el procesado carece de fiabilidad. De una parte, llama la atención que, tratándose de unos primos , que conocen la situación económica del otro, procedían a realizar un viaje a Gambia por cuatro días y mientras la procesada sabía que el objeto del viaje no era otro que transportar cocaína a cambio de dinero, el procesado piense que se trata de unas vacaciones pagadas por el trabajo que le han ofrecido a su prima.

También sorprende que durante los cuatro días que estuvieron en Gambia, residiendo en el mismo hotel, el procesado ignorase absolutamente el objeto del viaje.

Por otro lado, también llama la atención que el procesado al meter sus efectos persónales en la maleta no se apercibiera del peso anormal que tenía pues el paquete de cocaína introducido en los dobles fondos pesaba unos 2.333 gramos.

En consecuencia, es razonable inferir , en base a lo anteriomente expuesto, que el procesado, conocía, lo mismo que su prima, Emilia , que el objeto del viaje a Gambia era para transportar una importante cantidad de cocaína, sabiendo que esa actividad, consistente en hacer de correo, objetivamente, favorecía el tráfico de la misma, concurriendo, por tanto, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal descrito.

En cualquier caso, nos encontraríamos ante un claro supuesto de dolo eventual fundado en la teoría del asentimiento que viene a centrar la esencia del dolo en el agente que si bien desconocía en todos sus detalles el acto ilícito penal en que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de su ilícito actuar, pues como dicen las S.T.S. de 10-01-1999 y 16-12-2000 , quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa; o bien, como afirman las S.T.S 22-05-2002 y 20-03-2003 , quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna, y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar.

Por tanto, el procesado sabía que lo que portaba no era una sustancia legal, pues en caso contrario no la llevaría oculta en el doble fondo de la maleta, en segundo lugar, pagarle 4000 euros le debieron haber llevado a pensar que la conducta que estaba desarrollando era muy grave,. De ello se infiere que la conciencia de la ilicitud de su conducta junto con la gravedad de la misma que tenía el procesado, justifican la aplicación del tipo penal descrito en el articulo 368, inciso primero en relación con el artículo 369.6º del C. Penal .

En cuanto a la participación del procesado, en concepto de cómplice, interesado por su defensa, tiene declarado el T.S (S.T.S 1036/2003, de 2 de septiembre ), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o sumultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (S.T.S 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 de febrero de 1984 y 8 de noviembre 1986 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (S.T.S15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con los hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, y últimamente , S.T.S de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor , que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento favorecedor (STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (STS 93 En cualquier caso, es posible la participación a título de complicidad en casos de aportación de escasa relevancia o entidad o de carácter ocasional, sin formar parte de quienes realizan en realidad la operación de tráfico de drogas.

En este caso, la aportación del procesado es relevante a los efectos del transporte de la droga, pues la maleta que llevaba como equipaje contenía la misma cantidad de sustancia estupefaciente que la maleta de la otra procesada , por tanto su colaboración no es de carácter secundario y su conducta no puede ser calificada como complicidad.

CUARTO.- La defensa de la procesada interesa que se aplique la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido analizando desde un punto de vista general los diversos problemas que plantea la atenuante analógica definida, con idéntica redacción que en el código penal de 1973, en el artículo 21.6º del vigente Código Penal como "cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores".

Así, en cuanto a la determinación del objeto de comparación procedente, la S.T.S de 4-03-1994 afirmó que la análoga significación se ha de establecer a partir del sentido informador de todas las atenuantes consideradas en su conjunto global y ; en algún caso, que la analogía podría basarse en la totalidad del ordenamiento jurídico, viniendo a considerar que la atenuante de análoga significación constituye una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor (S.T.S 15-09-1993 ).

Otra corriente jurisprudencial (S.T.S 09-02-1993, 14-05-1993 y 21-07-1993 ) exige para la apreciación de dicha atenuante la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las atenuantes que, como típicas, se contienen en el texto legal, puesto que la analogía, parecido o similitud ha de tener un término comparativo de no pretender la creación de una figura de atenuante incompleta extra legem.

Por otra parte, en cuanto a la realidad de la analogía se afirma que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca el supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito que se desprende de la redacción legal (S.TS 03-02-1995, 23-09-1996 y 07-01-1999).

Por su parte las S.TS 31-01-2000 y 02-04-2003, sostienen que tal atenuante ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor, no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que, sin tener encaje previo en las atenuantes, merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente , una menor consecuencia jurídica.

Pues bien, en este caso, la defensa de la procesada se limita a mencionar la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica, sin embargo, no se ha apartado a la causa dato alguno que nos permita afirmar la existencia de una mínima perturbación de las facultades psíquicas de la procesada, por lo que no procede apreciar la atenuación alegada.

QUINTO.- Por la defensa de la procesada se interesó la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad en atención a los serios problemas económicos que tenía para hacer frente al pago de sus deudas.

El Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas sentencias (S.T.S. 585/98, 27 de abril y 1998/200 de 29 de Diciembre ) que el estado de necesidad tanto en su vertiente completa como incompleta requiere, como presupuesto necesario e imprescindible, la existencia de una situación de peligro objetivo, real y actual para un bien jurídico propio o ajeno. La producción del mal debe ser inminente, grave y sin que pueda ser evitado por otras vías o procedimientos menos lesivos y perjudiciales. Acreditada esta situación deben además concurrir los siguientes elementos: a) que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; b) que el sujeto que obre en ese estado no lo haya provocado intencionadamente y c) ausencia de la obligación de sacrificio por razón de cargo u oficio.

En el caso de autos, no concurren esos presupuestos requeridos para la apreciación de la circunstancia ni aún como atenuante, pues solamente contamos con las manifestaciones de la procesada de que efectuó el viaje para pagar sus deudas .

En supuestos semejantes el Tribunal Supremo ha establecido rotundamente (S.T.S. 1662/2000, de 26 de octubre y 1998/2000, de 28 de diciembre ) que situaciones como la expuesta no describen una situación de conflicto o de colisión con las características de grave, inminente e inevitable por otras medidas. Tratándose, en este caso, de una situación económica que, aún pudiendo ser grave, tiene unos caracteres generales que por comparación y ponderación con los riesgos reales que iban a suponer la distribución de la droga transportada por el procesado, se revelan como un mal inferior frente a éstos últimos, por lo que es cuestionable la propia existencia del estado de necesidad.

En esta línea la S.T.S 1352/2000, de 24-07-2000 afirma que: "No ofrece ninguna duda que el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor, por muy agobiante que sea este problema; de ahí que la jurisprudencia de esta Sala haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanta la incidencia negativa que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles personal, familiar, etc., que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la difusión de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea. Además, entender lo contrario, ha dicho reiteradamente esta Sala, sería tanto como abrir una puerta muy peligrosa a favor de la impunidad o semi impunidad de los que realizan estas detestables acciones, entre cuyas resoluciones destacan, las de 23 de enero y 27 de abril de 1998 (RJ 1998/52 y RJ 1998/4134). En igual sentido la de 10 de marzo de 1998 (RJ 1998/1785). Y la de 22 de septiembre de 1999 (RJ 1999/7388), ha insistido en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad (Sentencias de 15 de septiembre, 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998 (RJ 1998/6966, RJ 1998/8041, RJ 1998/8725 y RJ 1998/10346 ), por lo que ha rechazado su apreciación con efectos incluso de atenuación, aún meramente analógica".

En consecuencia no se ha acreditado que en la esfera personal, profesional, familiar y social se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Finalmente, no cabe duda que cuando se llevan a cabo conductas como la aquí enjuiciada es por cuestiones económicas pero ello no permite apreciar la eximente incompleta ni atenuante analógica de estado de necesidad, al no concurrir los requisitos básicos del estado de necesidad, según se ha expuesto.

SEXTO.- La circunstancia de miedo insuperable del art. 20.6 en relación con el art. 21.1 y 21.6 del Código Penal propuesta por la defensa de la procesada, ha sido reputada por la doctrina científica y jurisprudencia como causa de inimputabilidad, inexigibilidad de otra conducta distinta o bien con carácter mixto de inexigibilidad y un estado de inimputabilidad.

La doctrina del Tribunal Supremo ha exigido para su aplicación: a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible, determinante de su voluntad; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción (STS 5-03-1999, 24-04-1999 y 24-02-2000 ).

Pues bien, en este caso, la procesada se ha limitado a manifestar que tenía miedo a las represalias que podían ocasionarse si no traía la droga y tenía miedo a perder a su novio.

La versión de la procesada no viene corroborada por dato alguno, incluso las manifestaciones relativas a la conducta de su novio no permiten sustentar atenuación alguna.

En este sentido, no se ha acreditado que nos encontremos ante unos hechos reales y efectivos que inspiren el miedo que la procesada aduce que padeció ni tampoco consta acreditado que el miedo haya sido el único móvil de efectuar el traslado de la cocaína. Por tanto, falta los presupuestos que permiten apreciar la concurrencia de dicha circunstancias como eximente incompleta ni como atenuante analógica.

SEPTIMO.- Las defensas de ambos procesados han interesado en sus conclusiones definitivas la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el artículo 21.1 y 5, todos del C. Penal .

La atenuación pretendida por las defensas por el cauce de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 y art. 21.5 se refiere en realidad a la colaboración prestada a la justicia. En esta línea, es preciso subrayar que en aquellos casos que no cabe aplicar la facultad de atenuación privilegiada de la pena prevista en el art. 376 del C.P , porque solamente concurre el requisito de haber colaborado para obtener pruebas decisivas para la identificación de otros responsables ni tampoco la atenuante 4ª del art. 21 , al fallar el requisito de al temporalidad expresamente exigido en éste último precepto ("antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él"), como ocurre en este caso, la jurisprudencia entiende que debe aplicarse la atenuante analógica del art. 21.6 por existir una evidente analogía con lo dispuesto en el apartado 4º y ante la necesidad de favorecer estos comportamientos, tan útiles en la persecución de estas graves infracciones.

Así la STS de 21-02-2001 considera que el fundamento de dicha atenuante analógica radica en la utilidad que para las investigaciones de los delitos contra la salud pública y, en último término, para un funcionamiento más ágil y eficaz de la administración de justicia, lleva consigo esta clase de confesiones de los imputados en las que se proporcionan datos importantes para el proceso penal, razones que aconsejan favorecer esta clase de comportamientos como un instrumento más en la lucha contra este tipo de delitos tan perjudiciales para la sociedad en todos sus niveles, particularmente entre los grupos económicos mas débiles.

La actuación de la procesada, sin embargo, no ha tenido la eficacia práctica concreta que constituye la razón de ser del citado art. 376 del C.P , pues a la vista de sus declaraciones, no podemos decir que haya colaborado activamente para la identificación o captura de los demás responsables, cuando en su declaración ante la policía judicial y juzgado de guardia no aportó ningún dato para tal fin. Transcurrido más de un mes y cuando, lógicamente, los implicados ya tenían conocimiento de que la operación había fracasado aportó el número de un teléfono y el domicilio de su novio, sabiendo que este ya había desapareció del domicilio que compartían, mientras que el procesado, Ignacio no aportó dato alguno sobre las personas implicadas . Por ello, no se estima justificado aplicar la atenuación interesada, pues no parece que su finalidad sea otra que conseguir una rebaja punitiva.

OCTAVO.- En la comisión de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En aplicación del art. 368, inciso primero, 369.6º , en relación con el artículo 66.1º, todos del Código Penal , se estima procedente imponerle a cada procesado la pena de nueve años y un día de prisión, en atención a la cantidad de cocaína que pretendían introducir en España y a sus circunstancias personales, multa de 400.000 euros en atención al valor de la droga intervenida e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En aplicación del artículo 374 del Código Penal procede acordar el comiso de la droga intervenida.

NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el art. 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Emilia Y Ignacio como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de nueve años y un día de prisión, multa de 400.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión por esta causa.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.