Sentencia Penal Nº 31/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 22/2009 de 22 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00031/2009

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00031/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

CAUSA PENAL

ROLLO NÚM.: 22/2009 P

Órgano de procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN CAMBADOS-1

Procedimiento origen: P. Abreviado

Número: 1850/1998

LA SECCIÓN SEGUNDA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSÉ JUAN BARREIRO PRADO, Presidente, Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA y Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA,

Magistrados, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 31

PONTEVEDRA, veintidós de septiembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número

1850/1998, procedente del Juzgado de Instrucción y seguida por el trámite del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por el delito de

Falsedad Documental Mercantil y Estafa, contra Baldomero , con DNI núm. NUM000 , nacido el día

13/12/1962, en Ribadumia, hijo de Manuel y de Josefa, con domicilio en Coruto nº 17 (Ribadumia-Pontevedra), sin

antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad por esta causa, estando representado por la

procurador Sr. César Ángel Escariz Vázquez y defendido por la letrada Sra. Desirée Domínguez Somoza. Ejercitó la Acusación

Particular Obras y Pavimentos Especiales S.A. representada por la Procuradora Sra. Patricia Cabido Valladar y defendido por el

Letrado Sr. José Mª de Pablo Hermida. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL en representación del cual intervino D.

Pablo Varela Castejón y como Ponente Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA, por quién se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó su versión de los hechos como constitutivos de A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del CP en relación al art. 390.1.1º y 3º del CP y art. 74 del CP , y de B) un delito continuado de Estafa del art. 248,1 en relación al art. 250,º.3 del CP y al art. 74 del CP . Es responsable en concepto de autor el acusado (art. 28 CP ).

No se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado: por el delito A) la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de diez meses a razón de 20?/día, y por el delito B) la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de diez meses a razón de 20?/día. Costas.

El acusado abonará a las entidades bancarias perjudicadas el valor de las Letras de cambio falsas descontadas:

a BANCO DE SANTANDER por las 8 letras de Cambio falsas descontadas por valor de 17.859.312 pts. la cantidad de 107.534,39?.

a BBVA por las 12 Letras de Cambio falsas descontadas por valor de 17.841.915 pts. la antidad de 107.429,64?, a este mismo Banco como entidad sucesora de BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA por las tres Letras de Cambio falsas descontadas por valor de 10 millones de pesetas la cantidad de 60.211,95?

a BANCO DE GALICIA por las 8 letras falsas descontadas por valor de 22.511.360 pts. la cantidad de 135.545,28?.

a CAJA DE AHORROS DE PONTEVEDRA por las dos Letras de cambio falsas descontadas por valor de 3.550.000 pts. la cantidad de 21.375,24?.

a BANCO SIMEON por las tres Letras de Cambio falsas descontadas por valor de 3.306.520 pts. la cantidad de 19.909,20?.

a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, por las 5 Letras de cambio falsas descontadas por valor de 13.488.000 pts., la cantidad de 81.213,87?, y a CADAVID S.L. por el valor de las Letra endosada, 4 millones de pesetas la cantidad de 24.084,78?.

SEGUNDO: La Acusación Particular en igual trámite, los hechos son constitutivos de: A) Un delito continuado de falsedad documental del artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1.1º y 3º del mismo cuerpo legal. Subsidiariamente, si se entendiese que no concurre el mencionado tipo penal, los hechos serían constitutivos al menos de un delito del artículo 393 del Código Penal . B) Un delito continuado de estafa del artículo 248.1 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.3º del Código Penal .

El acusado responde de los delitos descritos en grado de AUTOR (artículos 27 y 28 del Código Penal ).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado: Por A) la pena de tres años de prisión y multa de doce meses, a razón de 50 euros diarios. Por B) la pena de seis años de prisión y multa de doce meses, a razón de 50 euros diarios.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a las entidades bancarias y empresas afectadas en el valor de las letras falsas descontadas y endosadas. En cuanto a OBRAS Y PAVIMENTOS ESPECIALES, S.A., será indemnizada en 60.000 euros por los daños morales ocasionados.

Las costas deben imponerse al acusado.

TERCERO: La defensa del procesado, en sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Los hechos descritos no constituyen las infracciones penales descritas. No procede la imposición de penal alguna, ni tampoco la exigencia de responsabilidad civil en la cuantía reclamada porque no se dan los presupuestos legales para ello, por lo tanto, procede absolver al acusado con declaración de las costas de oficio.

Alternativamente, y en supuesto de que se estimase delictiva la conducta de mi representado, el delito o delitos estarían prescritos, si bien, de no entenderlo así el Tribunal serían de aplicación los artículos 61, 66, ss y concordantes del Código Penal , que en aplicación de la atenuante jurisprudencial de las dilaciones indebidas, contenida en la analógica del actual artículo 21.6 del Código Penal que debe considerarse como muy cualificada, con los efectos punitivos del vigente artículo 66.º,2ª, la pena a imponer en su caso debe ser inferior en hasta dos grados, si bien en el acto del Juicio Oral se solicitaría la pena procedente con arreglo a los criterios legales citados.

Modificó en el acto del juicio oral las conclusiones 1ª, 2ª y 4ª retirando la solicitud de prescripción, conforme al escrito presentado:

Primera.- Se da por reproducida elevándola a definitiva, debiendo añadirse que mi defendido procedió a hacer frente a un importante número de letras de cambio que obran en la presente causa, bien mediante su pago directo en su condición de administrador de la entidad CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SALNÉS, S.L., bien mediante cargo en la cuenta de dicha entidad o adeudándolo en su hipoteca de máximo, pero en cualquier caso, que a fecha actual dichas cantidades fueron plenamente cubiertas, contribuyendo con ello a reparar el daño ocasionado o a disminuir sus efectos tal y como se desprende de las propias actuaciones de conformidad con el siguiente desglose:

- Las 3 Letras descontadas en el Banco Exterior (actual BBVA) conforme se recoge al folio 895 y 896 de la causa.

- Las 5 Letras descontadas en el Banco Simeón, el cual de apartó de la querella conforme se recoge al folio 884 de la causa.

- La única Letra descontada en el Banco Pastor conforme se recoge al folio 844 de la causa.

- Las 19 Letras descontadas en el Banco Español de Crédito conforme se recoge en los folios 289, 883, 884, 897 y 898 de la causa.

- La letra endosada a Calefacciones Hermida, S.L., la cual formuló renuncia de acciones ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra en fecha 18 de mayo de 2009 .

Segunda.- Se da por reproducida elevándola a definitiva, debiendo añadirse, que alternativamente, y en el supuesto de que se estimase delictiva la conducta de mi representado, debe ser aplicado el art. 77 CP en relación al concurso aparente de normas, sin que la pena resultante de la aplicación del concurso pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, pues en dicho supuesto deberán sancionarse las infracciones de manera independiente.

Tercera.- A definitivas.

Cuarta.- Se modifica haciendo constar que además de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P .

Quinta.- Se da por reproducida elevándola a definitiva en cuanto a la absolución de mi defendido, añadiendo únicamente que, alternativamente y para el caso de entenderse delictiva la conducta del mismo serían de aplicación la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la atenuante de reparación del daño, con los efectos punitivos del art. 66.1 CP .

Elevando el resto de conclusiones a definitivas.

Fundamentos

1) Ha de tenerse en cuenta, antes de entrar a analizar los hechos que han dado origen a la presente causa, que: el principio de presunción de inocencia contenido en el art. 24 de la Constitución ha sido ampliamente desarrollado por doctrina y jurisprudencia, tanto por la del Tribunal Supremo como del Constitucional al tener rango de derecho fundamental de la persona; es necesario para que se estime destruido la existencia de prueba de cargo suficiente que convenza al Juzgador sobre la realidad de los hechos imputados y reprochados al acusado y encajados en el tipo penal pretendido, cuando esa prueba no se ha producido de esa forma, aun existiendo de las admitidas en Derecho, pero que no es convincente, sino que el Juez o Tribunal alberga alguna duda razonable, se impone, incluso, el complementario principio de, en la duda, pronunciarse a favor del reo.

También conviene recordar que, el reconocimiento de que en principio todo acusado se presume inocente del delito o falta objeto de tal imputación obliga a quienes ejercen la acusación a correr con la carga de probar lo contrario, es decir, de que es responsable criminal de los hechos delictivos constitutivos de su imputación (S.T.C. de 28 de Julio de 1981, cuya doctrina ha sido seguida por las sentencias de ese mismo Tribunal 86/1995, 34/1996 y 157/1996 y 14-10-1990 ).

No podemos olvidar pues que nadie está obligado a probar su propia inocencia y que quien afirme la culpabilidad de otra persona debe probarlo, afirma así la S.T.C. 124/1983 de 21 de diciembre que " no puede imputarse en principio a un ciudadano la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario", expresándose en parecidos términos las SSTC. 173/85 de 16 de diciembre, 64/86 de 21 de mayo . La acusación pues ha de destruir la presunción de inocencia mediante la prueba del hecho delictivo y su autoría y al respecto mantiene igualmente la STC. 148/97 de 29 de septiembre con referencia a otras anteriores que " entre las múltiples facetas de la presunción de inocencia hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi", con otros efectos añadidos, lo cual comporta, en cuanto aquí interesa, que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de cualquier infracción corresponde exclusivamente a quien acusa".

Por otra parte hemos de tener presente también, que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por pruebas en contra, pero como dice la STC. 173/1985 de 16 de diciembre "...SOLO POR PRUEBAS, esto es no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público. En consecuencia no basta con afirmar, sea por querella o por denuncia, que alguien es culpable, sino que es necesario a lo largo del proceso realizar la actividad probatoria necesaria y suficiente para convertir la acusación en verdad probada y en cuanto tal destructora de la inicial presunción de inocencia".

2) La acusación que da lugar a las presentes actuaciones se realiza por un delito continuado de falsedad y un delito continuado de estafa. Se atribuye al acusado la confección y falsificación (ya por sí mismo u ordenándolo a su empleada Frida ) de una serie de letras de cambio, que presentó al descuento en diferentes entidades bancarias, obteniendo así un ilícito enriquecimiento.

El hecho base y fundamental sobre el que se articulan pues las acusaciones para realizar la imputación, consiste en afirmar que el acusado falsificó u ordenó la falsificación de las letras de cambio reseñadas en los hechos probados.

Indiscutido y acreditado a través de la prueba pericial practicada, la falsedad de las letras de cambio referidas en los hechos probados,(en las que las firmas que se atribuyen a Leovigildo y Plácido , no han sido estampadas por éstos, siendo falsas, no correspondiéndose además los sellos de caucho empleados, con los originales) así como que las letras fueron descontadas en diversas entidades bancarias (así se deduce además de la documental), la cuestión fundamental estriba en determinar, la intervención que ha tenido en éstos hechos, el acusado.

Pues bien, el acusado, niega toda participación en los hechos manifestando que no tuvo intervención en las falsificaciones de las letras, ni conocimiento de dicha falsificación; manifestando igualmente que él, en la empresa Cores, no llevaba la contabilidad, sino el presupuesto de las obras, relación con los clientes, gestiones con el Banco, etc.

No consta por otra parte que el acusado hubiese simulado personalmente la firma de los administradores de Opsa, pues ninguna prueba se ha practicado al respecto.

Cierto que ello en principio no impediría la condena del acusado por el delito de falsedad que se le imputa, pues como dice entre otras la S.T.S. de 26 diciembre 2008 "es doctrina de esta Sala que el delito de falsedad documento no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata, y aunque normalmente, el autor será el que materialmente haya confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2 EDJ 2005/71470 , recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002 EDJ 2002/22322 , 7.3.2003 EDJ 2003/4291 y 6.2.2004 EDJ 2004/8301 , entre otras, recordando esta última que "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión".

Ahora bien, y de acuerdo con la doctrina expuesta, se presenta como imprescindible para llegar a la condena del acusado, la existencia de un previo concierto para llevar a cabo la falsificación o que haya dispuesto del dominio funcional del hecho, lo que no se ha acreditado.

Y así, en juicio ha comparecido una testigo fundamental, Frida , titular única de la empresa "CORES", según se desprende de la copia simple de escritura de constitución de Sociedad de Responsabilidad Limitada de fecha 17 de julio de 1996, obrante en autos. Dicha testigo ha reconocido en juicio, que "fue ella quien falsificó las firmas de Opsa en las letras de cambio...que no recibió indicación del acusado para hacer falsificaciones...que los sellos los encargó ella...que cuando falsificó las letras lo hizo por propia iniciativa... que el acusado no presentó ninguna letra sabiendo que eran falsas"; consta igualmente a través de la prueba pericial que algunas letras de cambio (la 10, 11,12,13, 35, 43 del informe pericial de fecha 5 octubre de 2007 obrante a los folios 1.050 y ss) han sido firmadas efectivamente por Frida .

Estiman las acusaciones que dicha declaración se realiza con evidente ánimo de exculpar al acusado, habida cuenta de que el delito estaría prescrito contra Frida .

Sin embargo no puede llegar la Sala a dicha conclusión. Y así ha de decirse en primer lugar que la declaración de Frida en juicio se realizó con templanza, serenidad y firmeza, dando explicaciones a las preguntas que se le formulaban y mostrando desde luego conocimientos acerca del funcionamiento de la empresa (tales como con que Bancos tenían líneas de descuento, quienes eran proveedores etc), manifestando el porqué de su actuar (problemas económicos), el porqué de las cantidades que se hacían constar (dependiendo de las necesidades empresa) etc; sin que el hecho de que no aporte detalles acerca de, en cuantos días hizo las letras, cantidad exacta que descontó etc, tenga relevancia, si pensamos que han transcurrido mas de 10 años desde los hechos.

Cierto que en su primera declaración ante el juzgado (folio 632), Frida afirma que las letras las firmaba por indicación del acusado, sin embargo, carecemos de datos que nos lleven a dar mayor veracidad a dicha declaración; máxime cuando de la Escritura de Constitución de la Sociedad aportada al juicio, se desprende que Frida era la única titular de la empresa (dato que obvió en la primera declaración) habiendo otorgado a su favor el acusado en fecha 28 de julio de 1997 (según copia simple obrante en autos aportada a juicio) poder con amplísimas facultades entre ellas " girar, aceptar, endosar intervenir, avalar y protestar letras de cambio y otros documentos de giro", por lo que bien pudiera pensarse que dicha primera declaración atribuyendo al acusado la autoría intelectual de las falsificaciones, pudiera tener carácter exculpatorio para ella, dado el beneficio que cono única titular de la empresa le podía reportar la falsificación y posterior descuento de las letras.

A mayor abundamiento se desconoce cual era el funcionamiento interno de la empresa "Construcciones y Reformas Salnés", y si bien los testigos Leovigildo y Plácido (Administrador y Director financiero respectivamente de Opsa) afirman que con el único que negociaban, era con Baldomero , desconocen el papel que Frida desempeñaba en la empresa, no existiendo base, para imputar a ésta el papel de mero testaferro del acusado que le atribuye el Fiscal y Acusación Particular, pues ninguna prueba se ha practicado al respecto.

Y así, no consta que el acusado llevase la contabilidad de la empresa (manifestando por otra parte Frida , que la contabilidad la llevaba ella y que también había una Asesoría); no consta llevase el control del dinero; no consta donde fueron ingresados los importes de las letras, ni el destino que se dio a dichos importes; no se ha recibido ni tan siquiera declaración durante la instrucción a los titulares o empleados de la Asesoría que llevaba la contabilidad de la empresa, a la que se refiere ya en su primera declaración Frida , lo que desde luego hubiese arrojado mucha luz acerca del funcionamiento de la empresa y papel que en la misma desempeñaba el acusado; con dicha deficiencia probatoria mal se puede concluir que Frida era una simple testaferro del acusado, sin que tampoco se haya acreditado la existencia de una relación personal entre Frida y el acusado que pudiera justificar el papel de simple testaferro que le confieren las acusaciones en la empresa.

Y es que además, la existencia de Frida en la empresa no era desconocida para Opsa principal proveedor de Construcciones y Reformas Salnés, pues tanto Leovigildo como Plácido admiten que había una chica, que conocían a Frida , la cual llegó llegó a ir alguna vez a la sede de Opsa con Baldomero , lo que en principio puede ser también indicativo de que Frida desempeñaba un papel mas relevante que la de simple testaferro.

Finalmente tampoco podemos olvidarnos, que la declaración de Frida en juicio, anteriormente referida, y aunque la responsabilidad penal contra ella se encuentre prescrita, conlleva unas consecuencias civiles de importancia, lo que desde luego impide descartar también la verosimilitud de su declaración.

Así pues, la titularidad de la empresa Construcciones y Reformas Salnés a favor de Frida , la declaración de ésta admitiendo la falsificación y posterior descuento de las letras y el desconocimiento que afirma tenía de ello el acusado, el interés económico que como titular de la empresa podía mover dicha actuación en Frida ; juntamente con el hecho de que no consta que el acusado llevase personalmente la gestión contable de la empresa y la inexistencia de datos de los que pueda inferirse que la falsificación de las letras y posterior descuento aprovechase al acusado, da lugar, a que se aprecien serias dudas acerca de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, por lo que y cumplimentando el principio consagrado en el art. 24.2 de la Constitución que como veíamos anteriormente tiene su designio último, conforme a reiterada jurisprudencia, en evitar que algún acusado pueda ser condenado sin pruebas, con pruebas practicadas sin las debidas garantías procesales o con una práctica probatoria insuficiente, a que se dicte una sentencia absolutoria, pues de todos es sabido que en el campo penal en que nos encontramos, la prueba ha de existir y no cabe actuar sobre meras intuiciones, conjeturas, sospechas o hipótesis.

3) Las costas se declaran de oficio dada la absolución del acusado.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Baldomero de los delitos de los que venía acusado en la presente causa, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen acordado contra él, y declarando de oficio las costas del juicio.

Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.