Sentencia Penal Nº 31/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 217/2009 de 28 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 217/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 151/2009 (JUICIO RÁPIDO)

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 9 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMO. SR. D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

ILMO. SR. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de diciembre de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 217/2009 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 151/2009 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, seguido por un delito de hurto en grado de tentativa, una falta contra el orden público y una falta de lesiones contra el acusado Ildefonso , que penden ante este Tribunal en virtud

del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del referido acusado contra la sentencia dictada en los mismos el día veintisiete de julio de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a quien dice llamarse Ildefonso como autor de un delito de hurto en grado de tentativa, una falta de ofensa a los agentes de la autoridad y una falta de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN por el delito con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

Por cada falta se le impone la pena de DOS MESES de multa con una cuota diaria de 6 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas.

Las multas impuestas se pagará en dos plazos de 180 euros cada uno. En caso de falta de pago de las cuotas de multa se procederá por la vía de apremio, no hallándose bienes o siendo estos insuficientes se hará efectiva la responsabilidad personal subsidiaria ya definida.

Dése a los efectos intervenidos el destino legal.

Asimismo se le condena al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Probado y así se declara, que el acusado, el indocumentado que dice llamarse Ildefonso , sin antecedentes penales, sobre las catorce horas quince minutos del veintiocho de Febrero de 2009 y en la terraza del local MacDonald's sito en el Centro Comercial Maremagnum, de la ciudad de Barcelona, se apodero subrepticiamente del bolso que Mónica , de cuarenta y dos años de edad, nacional polaca en tránsito por Barcelona, tenía en el suelo, y que resulto contener la cantidad de cuatrocientos setenta y seis (476) euros en efectivo, así como unas gafas de sol de la marca Vogue, un perfume Nina Richi, y útiles de maquillaje, de un valor peritado judicialmente en 225 euros, colocando el acusado dicho bolso dentro de una bolsa de plástico que llevaba y disponiéndose a abandonar el lugar, si bien, advertido por una amiga de la perjudicada, siendo increpado por esta, los agentes procedieron a su detención, ocupándosele el bolso, que una vez comprobado su contenido, fue devuelto a su legítima propietaria, en tránsito en nuestra ciudad.

Cuando los agentes procedieron a la detención del acusado, este escupió a la cara del Guardia con carnet profesional NUM001 , y a lanzar al suelo una carterita.

Recogida por los agentes, estos la llevaron al establecimiento del que previamente habían visto salir al acusado, resultando que acababa de apoderar de la misma subrepticiamente, siendo propiedad de Ricardo , siendo valorada en 40 euros."

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que informó en el sentido de oponerse al recurso e interesar la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista por no haberla solicitado la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada en aquello que no se oponga a los que se dirán.

SEGUNDO.- Quiere el Tribunal hacer notar que en el acta del juicio no se transcribe ni una sola de las palabras expresadas ni por el acusado ni por los testigos, incumpliéndose lo mandado por el artículo 788.6 . Conforme a este precepto, en el acta que se debe levantar del desarrollo del juicio, y que firmarán el Juez o el Presidente y Magistrados, el Secretario, el Fiscal y los abogados de la acusación y la defensa, debe reseñarse "el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas". El que dicho precepto autorice que el acta pueda completarse o sustituirse por cualquier medio de reproducción mecánica, oral o escrita no excluye que deba comprenderse en ella "el contenido esencial de la prueba practicada", expresión que no puede entenderse limitada a la mera consignación de la identidad del acusado o acusados así como de los testigos y, respecto de éstos, al acto formal de su juramento o promesa de decir la verdad con la advertencia de incurrir, en caso contrario, en un delito de falso testimonio, con la sola mención de que "se ratifica en el atestado" , pues "contenido esencial de la prueba" no puede referirse exclusivamente a los medios de prueba sino al propio contenido de ésta, eso es, a lo declarado por el acusado o acusados, por los testigos y, en su caso, por los peritos. Claro está que no exige la Ley una transcripción exhaustiva pero sí la que recoja "el contenido esencial" de la prueba de que se trate, sea el interrogatorio del acusado o acusados, de testigos o las manifestaciones de los peritos.

Advierte el Tribunal que en el presente caso no se han cumplido las prescripciones del artículo 788.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- El recurso se fundamenta en el error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de normas y garantías procesales, referido al derecho fundamental a la presunción de inocencia y al principio de derecho penal de in dubio pro reo, tanto en relación a la condena por el delito intentado de hurto como por la condena por la falta de ofensas a agentes de la autoridad y la falta de hurto.

Alega la parte apelante que la Juez de lo Penal ha fundado su convicción en las declaraciones de los agentes de los Mossos d'Esquadra cuando, según entiende la parte apelante, los mismos incurrieron en contradicciones y falta de concreción por lo que no puede darse credibilidad a su afirmación de que vieron al acusado sustraer el bolso a la Sra. Karen. Asimismo, alega la parte apelante que, no constando declaración de la víctima, pues ni declaró en el atestado, ni en el Juzgado de Instrucción ni en el juicio oral, no existe prueba del dinero en metálico y objetos que contenía el bolso, que tampoco fueron peritados.

El artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial manda a todos los Jueces y Tribunales interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, entre los que se halla el principio de la presunción de inocencia que se proclama como derecho fundamental de toda persona en el artículo 24.2 de la Constitución y cuyo significado es el que toda sentencia de condena ha de estar fundamentada en una actividad probatoria de cargo producida con todas las garantías procesales y que, como señala la STS de 27 de diciembre de 2007 , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). 2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

En el presente caso, con respecto al delito de hurto intentado, se ha practicado prueba de cargo como es la declaración en el juicio oral de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, que no de los Mossos d'Esquadra como se dice en el escrito del recurso, núm. NUM000 , NUM001 y NUM002 , quienes fueron testigos directos de la sustracción del bolso por el acusado. Cierto es que hubo una contradicción entre ellos sobre el modo en que el acusado cogió el bolso, si con el pié o con la mano, contradicción que no es suficiente para desvirtuar dicha prueba por los mismos argumentos expresados en la sentencia apelada, en el Fundamento de derecho Primero, párrafo quinto, que se asumen.

Y los agentes son también testigos directos y uno de ellos, el núm. NUM001 , además víctima de la acción del acusado consistente en escupir a la cara, lo que constituye un claro menosprecio y falta de respeto a la autoridad encarnada en dicho agente y, como tal, ha sido correctamente calificada por la Juez de lo Penal como constitutiva de la falta del artículo 634 del Código Penal .

Así, habiéndose producido prueba de cargo, en modo alguno la sentencia de condena vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia que venia amparando al acusado porque es doctrina constante que cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, aún mínima, producida con todas las garantías procesales, y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el aludido derecho fundamental.

Y, dado el resultado de la prueba, su valoración por parte de la Juez de lo Penal ha de reputarse exquisitamente correcta.

Se alega que existe falta de prueba, o su errónea valoración, respecto del dinero en metálico y objetos que contenía el bolso, que tampoco fueron peritados. Debe decirse, en primer lugar, que incurre en error la parte apelante porque los objetos que contenía el bolso propiedad de la Sr. Karen sí fueron peritados, y así consta al folio 26, con el valor tasado de 225 euros. Y en relación con el dinero en metálico, los agentes afirmaron en el juicio oral que comprobaron el contenido del bolso, tanto los objetos como el dinero en efectivo, que relacionaron en el atestado, constando el dinero en efectivo ascendía a 476 euros (folio 9).

Recordemos que el principio de derecho penal de in dubio pro reo tiene su fundamento en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal o sobre la participación del acusado o acusados, duda razonable que obliga a no estimar la existencia de la infracción criminal o, en el segundo caso, a dictar la absolución del acusado o acusados. La duda razonable es incompatible con la plena convicción alcanzada por el juzgador, tras la valoración en conciencia de la prueba practicada, que constituye fundamento del pronunciamiento de condena. La STS de 3 de diciembre de 2004 precisa que el principio in dubio pro reo no forma parte de la presunción de inocencia, sino que ha de ser incardinado en la valoración de la prueba. En el presente caso, la Juez de lo Penal ha alcanzado la plena convicción de que el acusado fue autor de la sustracción del bolso y que el bolso contenía 476 euros en efectivo y otros objetos cuyo valor ha sido peritado en 225 euros, todo ello con base a prueba válidamente practicada. Y excediendo de 400 euros la cuantía de lo sustraído, la calificación de los hechos como delito de hurto del artículo 234 del Código Penal es plenamente conforme a derecho.

CUARTO.- Cuestión distinta es la condena del acusado por la falta de hurto con base a los hechos que se declaran probados de que sustrajo una carterita, cuyo valor ha sido tasado en 40 euros, de la chaqueta que Don. Ricardo tenía apoyada en el respaldo de una silla en el interior del establecimiento Pans and Company, muy cercano al McDonalds, en donde al parecer el acusado había entrado antes de dirigirse al McDonalds. Por estos hechos se ha condenado al acusado Ildefonso como autor de una falta de hurto del artículo 623.1º del Código Penal , con base a la prueba de que los agentes cuando redujeron al acusado, después de intento de hurto cometido en el establecimiento McDonalds, vieron como de modo disimulado se deshacía de una carterita, que los agentes recogieron yendo al establecimiento Pans and Company del que habían visto antes salir al acusado y allí preguntaron a los presentes, localizando a un señor llamado Ricardo quien le manifestó que esta carterita se la habían quitado al descuido unos minutos antes de su chaqueta que tenia apoyada en una silla.

Consta que para los agentes de la Guardia Urbana el acusado es un conocido carterista de la zona, pero ello no basta, ni siquiera con la ocupación de una cartera y la testifical de referencia de su propietario, para estimar plenamente probada su participación en la sustracción porque, aunque la validez del testigo de referencia está expresamente reconocida en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en este caso no se cumplen las exigencias que la Jurisprudencia somete a dicha testifical.

El Tribunal Constitucional tiene admitida la validez de la prueba testifical de referencia porque, como señala en su sentencia de 21 de diciembre de 1989 (Recurso de amparo núm. 1036/87 ) "constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (excepto para las causas por injurias o calumnia vertidas de palabras: art. 813 L.E.Cr .)", y en su sentencia 217/1989 que "es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste, pero ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencia u oídas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en muchos supuestos puede devenir imposible y, en definitiva, la problemática que plantea la prueba de referencia es, como en cualquier otra prueba, la relativa a su veracidad y credibilidad".

Pero también tiene declarado el Tribunal Constitucional (sentencias 217/89, 303/93, 79/94 y 261/94 y el Auto 24 enero 1995 ), que la testifical de referencia valdrá como prueba para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia tan sólo en los casos de imposibilidad de obtener la declaración en el juicio del testigo directo.

La Jurisprudencia (Tribunal Supremo SSTS de 27 enero 1990, 12 diciembre 1991, 7 abril, 19 junio y 11 septiembre 1992, 8 noviembre 1993, 11 febrero, 18 julio, 5 y 7 diciembre 1994, 30 mayo 1995 17 febrero 1996, 23 septiembre y 14 noviembre 1997, 15 enero y 27 octubre 1998 ) ha sido completa y reiterada sobre este tema de los testigos de referencia señalando, de acuerdo con lo mantenido por el Tribunal Constitucional, y puede sintetizarse en los siguientes puntos: 1º) que dicha prueba está expresamente admitida por el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues tan sólo en las causas de injurias o calumnias verbales se excluye dicho testimonio, como expresa el artículo 813 de la misma Ley , y que esta admisión se debe a que no siempre es posible practicar la prueba original y directa que puede devenir imposible en muchos casos; 2º) que, en todo caso, la prueba del testimonio de referencia plantea el tema de su veracidad y credibilidad incumbiendo al Tribunal de instancia realizar dicha valoración pues tal probanza, si ciertamente por sí sola y desligada de otras pruebas, no es susceptible para desvirtuar la presunción de inocencia, sí puede serlo acompañada de otras pruebas directas o indiciarias; y, 3º) que teniendo en cuenta su carácter subsidiario, sólo cabe acudir al testimonio de referencia cuando no sea posible el testimonio directo.

La Jurisprudencia tiene declarado que la testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos (SSTC 217/1989, 303/1993, 79/1994, 35/1995 ). Esta doctrina tiene su antecedentes en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, sentencias Delt contra Francia, de 19 diciembre 1990; Isgro contra Italia, de 19 febrero 1991; Asch contra Austria, de 26 abril 1991 en particular, sobre la prohibición de testigos anónimos, Windisch contra Austria, de 27 septiembre 1990, y Ludi contra Suiza, de 15 junio 1992).

Y la imposibilidad está jurisprudencialmente admitida cuando el testigo directo ha fallecido, o se encuentra en paradero desconocido, o cuando reside en el extranjero y no viene a juicio, pese a estar citado (al no haber medio legal para obligarle a comparecer ante el Tribunal), y sólo en tales casos las declaraciones del testigo de referencia pueden reemplazar a las del testigo directo imposibilitado de comparecer pues, en otro caso, por esa vía se introducirían en el proceso las manifestaciones de un testigo que no prestó juramento ante el Tribunal, que no fue oído por éste directamente y, sobre todo, que no pudo ser interrogado por la defensa y el procesado en los términos previstos por el artículo 6.3, d), del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por tanto, de la misma manera que el Tribunal no se puede valer de prueba que no se produjo en el juicio oral con la garantía del principio de contradicción, tampoco puede introducir mediante testigos de referencias las manifestaciones que podrían haber sido recibidas en las condiciones establecidas por las garantías procesales contenidas en el artículo 24 de la Constitución.

En el presente caso, aunque el testigo directo el Sr. Ricardo es ciudadano español residente en la vecina población de Barcelona de Sant Cugat del Vallés (folio 8) y consta que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales lo propuso como testigo para el juicio oral (folio 33), que fue prueba admitida por el Juzgado de lo Penal (folio 53) y que fue correctamente citado (folios 40, 41, 51 y 52), es cierto que su no asistencia a juicio oral está justificada por causa de haber sufrido un infarto (folio 66) y en el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal renunció a dicho testigo. Pero no consta en el acta del juicio oral que se procediera a dar lectura en dicho acto de su declaración sumarial al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y lo cierto es que no podía actuarse de otro modo porque el Sr. Ricardo no declaró en el Juzgado de Instrucción, es decir, no obra su declaración sumarial por lo que difícilmente podía construirse prueba de su declaración al amparo del citado artículo 730 que, conforme a reiterada Jurisprudencia, exige que se haya producido una declaración sumarial y ante el Juez Instructor conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por todas la STS núm. 1338/2002, de 17 de julio ).

Por lo expuesto, procede estimar este motivo del recurso y absolver al acusado de la falta de hurto por la que fue condenado en la primera instancia, declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia correspondientes a dicha falta.

QUINTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Ildefonso contra la sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 151/2009 , REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de absolver al citado acusado de la falta de hurto por la que fue condenado en la primera instancia, declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia correspondientes a dicha falta y las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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