Sentencia Penal Nº 31/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 224/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

SECCIÓN SÉPTIMA.

ROLLO Nº224/2.009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº264/2.008

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE GRANOLLERS

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

DÑA. ANA INGELMO FERNÁNDEZ.

D. LUÍS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER.

D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

En la ciudad de Barcelona, a 13 de enero de 2010.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Ilma. Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº224/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado nº264/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº3 de Granollers, seguido por un delito de los de quebrantamiento de medida, contra Aurelio , los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud de Recurso de Apelación interpuesto por el Ilmo. Representante DEL MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de octubre de 2008, por el Ilmo. Sr./Sra. Magistrado, Juez del expresado Juzgado, siendo parte apelada Aurelio , Representado por el Sr. Cobos Otero.

Antecedentes

PRIMERO:- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo de absolver y absuelvo a Aurelio del delito de quebrantamiento de medida...".

SEGUNDO- Notificada a las partes la anterior Resolución, se interpuso contra la misma por el Ilmo. Representante del Ministerio Fiscal, recurso de apelación, el que fundamentó en las alegaciones que constan en su escrito, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Superioridad, y tramitado el mismo conforme a Derecho, tuvo lugar la celebración de la deliberación el día de hoy.

TERCERO:- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

Fundamentos

PRIMERO:Alega el Ministerio Fiscal la indebida inaplicación del art. del art. 468.2 del Código Penal al entender que en la narración fáctica de la sentencia de instancia se reconoce que el acusado era perfecto conocedor de la condena a la medida de alejamiento impuesta en sentencia firme y no obstante hizo caso omiso al cumplimiento de la resolución. Discrepa el Ministerio Fiscal con el Juez a quo que fundamenta la absolución en el consentimiento o mejor, en la llamada que hace la madre para que el acusado acudiera a recoger sus enseres personales, faltando -dice la Sentencia- el elemento subjetivo necesario para la comisión de este tipo penal.

Examinado lo actuado entendemos que ha quedado acreditado que el acusado quebrantó la pena de alejamiento, a pesar de que el mismo en el acto del juicio oral tanto él como su madre manifestaron que se encontraron porque ésta le llamó para que fuera a recoger sus enseres personales, iniciándose acto seguido una vez en el domicilio paterno, una fuerte discusión.

Decimos que existe prueba de cargo. El agente que ha depuesto manifestó que el día de los hechos acudieron al domicilio porque se estaba produciendo una discusión muy acalorada entre el acusado y sus padres.

El Juzgado mantiene que al existir esa llamada consintiendo en coincidir físicamente la madre y el acusado, la conducta es atípica, entendiendo que no concurre el elemento subjetivo preciso para este tipo penal.

En primer lugar debemos decir que el juzgador opta por la tesis del mutuo acuerdo. Pero, dando por válidos los hechos tomados como base de la sentencia absolutoria por parte del juzgador a quo, tenemos que entrar a valorar qué significado tiene este incumplimiento recíproco de la condena de alejamiento que se le había impuesto al acusado, conducta provocada precisamente al menos en parte a través de su llamada, por la actitud de quien debía beneficiarse de ese alejamiento.

Esta situación que se repite en muchas ocasiones, está obligando a los Juzgados y Audiencias Provinciales a determinar los efectos que produce en este tipo delictivo la actitud de las víctimas perjudicadas que aceptan, y a veces provocan, la vulneración del alejamiento que se ha impuesto como una pena de no hacer.

El Tribunal Supremo en su acuerdo de 25 de noviembre de 2008 ya dejó sentado que en tales casos no se excluiría la pena a imponer.

Podemos concluir por tanto diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir del condenado por estos delitos la decisión de la persona protegida no debe bastar para acreditar de forma fehaciente la innecesariedad de protección (en el caso presente precisamente la policía acudió al domicilio paterno ante la producción de una muy acalorada discusión entre los padres y el hijo), y por tanto no ha de suponer de facto el decaimiento de la medida.

La llamada que se produce por parte de la víctima, no supone un consentimiento ni tampoco un perdón. Y aunque así fuere, no es excusa absolutoria recogida por el Legislador de manera ni expresa ni tácita. Por lo que habrá de ser estimando que éste es absolutamente irrelevante, pues ni siquiera el perdón del ofendido extingue la acción penal.

Concurren todos los elementos del tipo penal de quebrantamiento de medida. Y por ello considera esta Sala que el acusado tenía conciencia y voluntad de quebrantar la orden de alejamiento de sus progenitores. Ya que para la recogida de la ropa bien se podría haber pactado entre ambos un sistema que no conllevara necesariamente el quebrantamiento de la medida impuesta y conocida por ambos.

SEGUNDO:- De dicho delito es autor responsable criminalmente por su participación directa y voluntaria el acusado Aurelio .

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO:- A tenor de lo establecido en los Artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

VISTOS, los Artículos de pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación interpuesto por el Ilmo. Representante del MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Granollers en el Procedimiento Abreviado nº264/2008 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en consecuencia debemos de condenar y condenamos a Aurelio , como autor de un delito de quebrantamiento de condena, sin circunstancias modificativas, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas de esta instancia. Confirmando en todos los demás extremos la Resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.