Sentencia Penal Nº 31/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 20/2010 de 13 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00031/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección nº 001

Rollo: 20/10

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por los Iltmos. Sres. DON ANGEL MARIA JUDEL PRIETO, PRESIDENTE, DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ, DON IGNACIO A. PICATOSTE SUEIRAS,

Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 31

En A CORUÑA, a trece de julio de dos mil diez

Vista en juicio oral y público la causa que con el número

215/2009, tramitó el Juzgado de Instrucción de A Coruña Nº2, por procedimiento Abreviado y delito de contra la salud pública, figurando como acusador el Ministerio Fiscal , contra el inculpado Raúl , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Juan-Manuel y de María José, nacido el 29 de octubre de 1.988 en Ferrol (A Coruña) y vecino de A Coruña, C/ DIRECCION000 , NUM001 , de profesión militar, sin antecedentes penales, de inacreditada situación económica, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Castro Alvarez y defendido por la Letrada Sra. López Rodríguez. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. ANGEL MARIA JUDEL PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento de referencia que se incoó por auto de 20-10-2008 , dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el pasado día 12-07-10, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia con sustancias estupefacientes con destino al tráfico en la modalidad de las que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , del que es autor (art. 28 ) el acusado Raúl , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se le impusiera la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 682,95 euros, con sus correspondientes accesorias y se le condene al pago de las costas, comiso de estupefacientes y dinero intervenido.

TERCERO.- La Defensa del inculpado, en igual trámite de conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución por no existir delito imputable al mismo.

Hechos

Sobre las 4 horas del día 19 de octubre de 2008, el acusado Raúl -de diecinueve años de edad y sin antecedentes penales ni policiales- estaba sentado en un banco del Paseo Marítimo de A Coruña (Avenida de Buenos Aires) cerca de una discoteca y en unión de otro joven llamado Martin . Al apreciar una patrulla de la Policía Nacional que el imputado fumaba un "porro" de resina de cannabis y su compañero preparaba en una tarjeta bancaria una "raya" de sustancia blanca aparentemente cocaína, producto que tiraron al suelo al acercarse, procedieron a su identificación y registro. El inculpado portaba en los bolsillos del pantalón y en la billetera los efectos siguientes que entregó a los agentes: a) 456,40 euros distribuidos en 3 billetes de 50, 10 de 20 euros, ocho de 10, tres de 5 y monedas diversas; b) diez bolsitas que contenían el total de 3,568 gramos de cocaína con riqueza del 32,99%; y c) dos trozos de resina de cannabis (4,865 gramos). El valor de las drogas incautadas es de 225,37 euros y no consta que el encartado las poseyera para la comercialización o distribución a terceros, ni que el dinero intervenido provenga de actos de venta de estupefacientes.

El acusado Raúl se inició en el consumo de derivados cannábicos a los trece años, pasando a los 17 a las drogas de diseño y a esnifar cocaína principalmente los fines de semana y periodos vacacionales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal : posesión de drogas (de acusada nocividad: cocaína) con finalidad de tráfico o facilitación de su consumo ilegal.

Es sabido que el tránsito del acto impune a la conducta típica se produce a través de la potencial vocación de destino de la droga. Ese elemento subjetivo del injusto comporta normalmente una inferencia apoyada en las circunstancias de cada caso concreto, y la jurisprudencia proporciona pautas o criterios genéricos al respecto (vid. TS 24-6-2009, 26-11-2009 y 9-2-2010), refiriéndose a las cantidades de la sustancia ilícita, instrumentos para la comercialización, tenencia de adulterantes ubicación de la droga y factores de la aprehensión, condición o no de adicto del sujeto, disposición incongruente de dinero, y cualquier otro acto revelador de la intención del imputado como agente difusor.

Pues bien, constatado el hábito abusivo al consumo de cannabis y cocaína (pericial psicológica de la Sra. Amalia y forense del Dr. Germán ), omitida cualquier comprobación e indagación del acompañante identificado (folio 5: Martin .), entregados abiertamente drogas y dinero sin ocultación alguna, y no superando las cantidades lo ordinario para el gasto de menor de cinco días, la versión oída al inculpado no es del todo inverosímil, o, si se prefiere, la deducción resultante de la concatenación indiciaria tolera otra inferencia válida epistemológicamente al lado de la formulada incriminatoriamente, es decir, el autoconsumo. Cierto que el dinero portado supera lo normal para un fin de semana (hablamos de la madrugada de viernes a sábado) y que la explicación en este punto es algo endeble pese a la aportación documental, pero no es absolutamente descartable, máxime cuando los problemas emocionales y de comportamiento de Raúl (folios 83 y 85, y juicio) podrían tener que ver con el asunto. Y nótese que lo manifestado es que "la cocaína que le fue intervenida así como el hachís estaban destinados a su propio consumo" (folio 18 y plenario), y sólo colateralmente surge ese "pensaba ir de fiesta con varios amigos y en su caso invitarlos a compartir la droga", aunque, claro, matizado por los condicionales "en su caso" y "pensaba". No es, a nuestro criterio, un supuesto a examinar desde los parámetros de la teoría del "consumo compartido" y los requisitos que excepcionalmente la sitúan extramuros de la norma penal (TS 2-3-2006 y 14-12-2009).

En definitiva, ponderando las circunstancias de la intervención policial rutinaria en relación con alguien no detenido anteriormente, sus explicaciones no ilógicas y los restantes aspectos del hecho, no está la Sala ante el deber de dudar pero sí ante el de proceder en un determinado sentido cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia del presupuesto subjetivo del tipo penal (preordenación al tráfico) analizado, aunque esté practicada prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. El principio "pro reo", perteneciente al convencimiento del Tribunal, opera de manera irrenunciable a favor del encartado y en los términos acuñados por reiterada doctrina legal (TS 26-11-2007, 30-5-2008, 7-7- 2009,etc.).

SEGUNDO-. Por lo expuesto, entendemos pertinente un pronunciamiento absolutorio. De ello derivan: la oficialidad de las costas procesales (art.240 L.E.Cr .) y el reintegro de los 456,40 euros incautados.

Vistos los preceptos legales sustantivos y de ordenamiento procesal pertinente.

Fallo

Absolvemos a Raúl del delito de tráfico de drogas de que era acusado en esta causa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Firme esta resolución, reintégrense los 456'40 intervenidos.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.